裁判字號：最高法院90年台上字第430號民事判決
裁判日期：民國90年03月15日
裁判案由：返還保證金等
最高法院民事判決九十年度台上字第四三○號
上訴人甲○○被上訴人經度建設股份有限公司法定代理人朱陳錫右當事人間請求返還保證金等事件，上訴人對於中華民國八十八年十月六日台灣高等法院第二審判決（八十八年度上字第一三二號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決廢棄，發回台灣高等法院。
理由本件被上訴人主張：兩造於民國八十一年五月三十一日就上訴人所有坐落苗栗縣○○鄉○○段一○四三、一○四三－三一、一○四三－一三、一○四五－三二號四筆土地簽訂合作興建高級別墅住宅合約書（下稱合約書），伊已依約給付履約保證金新台幣（下同）一百萬元，並依約積極規劃，惟因上訴人欠缺履約誠意百般刁難，雖經伊訴請上訴人履行合約，惟經法院認定，伊需於取得圖面、建材定案時，始得請求上訴人履約為由，判決伊敗訴確定。 嗣伊 已依上開判決意旨請求上訴人速與伊完成圖面、建材等事項之定案，屢經催告，上訴人均置之不理，伊已依法解除系爭合約，上訴人應返還保證金一百萬元等情，求為命上訴人給付伊一百萬元並加付法定遲延利息之判決（被上訴人另請求上訴人賠償十二萬八千零七十一元本息部分，經第一審判決被上訴人敗訴後，未據其聲明不服）。
上訴人則以：兩造簽訂系爭合建契約後，被上訴人遲未備妥建築設計平面圖、立體圖、剖面圖、施工圖、配筋圖等圖面及建材資料提供予伊，卻違法催告伊於函到五日內至被上訴人指定之處所商洽有關合建契約履行事宜，確認系爭合建契約第六條所指之圖面定案、建材定案等事項，伊並無給付遲延之情事，被上訴人據以解除系爭合建契約，於法無據，其訴請伊返還系爭保證金，自非有理。又被上訴人於八十一年九月間，未經伊同意，擅自僱工將非屬苗栗縣政府建設局八二栗建管什字第○○二號什項使用執照整地填平範圍內之土地上三百餘株樟樹砍伐殆盡，使伊受有一百三十五萬元以上之損失；且因被上訴人之違約致系爭土地荒廢六、七年，伊亦受有鉅大損失，被上訴人依法應予賠償，兩相抵銷後，被上訴人已無權請求返還保證金等語，資為抗辯。原審維持第一審所為上訴人敗訴部分之判決，駁回其上訴，係以：兩造對於雙方於八十一年五月三十一日就系爭四筆土地簽訂合約書，上訴人並於簽約時收受被上訴人所給付之保證金一百萬元等情，均不爭執，復有上開合約書影本及土地登記簿謄本可按，堪信為真實。且兩造訂約時，因念及上訴人年邁而約定系爭合約書之各項圖面與建材確認之履行地為上訴人之住所，經證人即代表被上訴人訂約之 林宇晨 結證無誤。從而被上訴人指定「歐亞法律事務所」為系爭合約有關圖面、建材定案之履行地，並先後於八十三年十月二十七日以存證信函催告上訴人於五日內與被上訴人商洽有關合建契約履行事宜及八十六年一月二十二日以存證信函催告上訴人於五日內前往該事務所確定合約書所指之圖面建材等情，均與雙方約定之履行地不符，不生催告之效力，縱上訴人未依催告履行，亦難令其負遲延責任。被上訴人據此主張上訴人違約，而以起訴狀繕本送達解除系爭合約，均非有據。惟查上訴人已於八十八年一月十九日、一月二十七日分別催告被上訴人應於文到七日內依系爭合建契約備妥平面圖、立體圖、剖面圖、施工圖、配筋圖等圖面至上訴人住所確認，有其提出之存證信函二份可稽，被上訴人亦不否認已收受上開函件並以存證信函拒絕上訴人之要求，亦有被上訴人所提出之存證信函三件足憑，從而上訴人於八十八年二月十日以被上訴人未依約履行而解除系爭合建契約應屬正當，則系爭合建契約已於上開存證信函送達於被上訴人時解除，惟依系爭合建契約第九條約定之保證金，其目的係擔保系爭合建契約之履行，與民法第二百四十九條所謂定金之性質並不相同，亦非懲罰性質之違約金，縱被上訴人有違約之情事屬實，上訴人亦不得逕自沒收此項保證金。上訴人主張系爭一百萬元為成約金性質，除非不可歸責於雙方之事由，丙建執照無法取得時退還外，被上訴人違約時，伊自得予以沒收云云實無足採。次查上訴人主張，被上訴人於八十一年九月間未經伊同意而砍伐伊所有系爭土地上之樟樹三百餘株，且因被上訴人之違約造成，系爭合建土地四、五年來荒廢，亦造成損失，應由被上訴人負賠償責任等語，固據提出估價單影本、地籍圖謄本影本、照片等各一件，且舉證人 黃天送 、 高志章 、 張旺 等為證，惟為被上訴人所否認。且上訴人所主張之一百三十五萬元之損害，並無實物供實際鑑定；所提出之上開證據，均無足為上訴人受有上開數額損害之證明。退步言之，上訴人不否認種植樟樹之土地係兩造約定合建之範圍，則其本有提供合於建築之土地予被上訴人之義務，又系爭合建土地係由被上訴人負責規劃，又因履約過程雙方發生齟齬致合建案始終無法定案，上訴人又一再爭執被上訴人未依約提出有關圖面，焉知房屋坐落未規劃在種植樟樹部分之土地上﹖且系爭合建土地係山坡地保育區，被上訴人既有規劃建築之義務，為了解合建土地之正確位置其主張有測量整地之必要，應非子虛，則被上訴人砍除樟樹應屬契約行為，並無可歸責被上訴人之事由，上訴人所為抵銷之抗辯，亦無足採。兩造間合建契約既經上訴人合法解除，上訴人依法亦有回復原狀之義務，則其所受領之一百萬元保證金，被上訴人訴求上訴人返還並加付自受領時起至清償日止按週年利率百分之五計算之利息即無不合等詞，為其判斷之基礎。
按違約金係當事人約定契約不履行時，債務人應支付之懲罰金或損害賠償之預定，以確保債務之履行為目的，依契約自由原則，當事人非不得約定預付違約金以為擔保，並於契約履行後無違約情形時退還。查兩造所簽訂之合約書第五條約定：保證金三百萬元分三次支付予上訴人，每次各一百萬元；上訴人亦分三次返還被上訴人，每次各一百萬元，上訴人第一次應返還之一百萬元則約明係於被上訴人二樓預板完成時，第二次則係於外牆磁磚貼好後，第三次則係於交屋後等情。該保證金既係以確保被上訴人履行債務為目的，與前述預付違約金性質無殊。則上訴人於被上訴人違約並依法解除契約後，就其約定之損害似非不得就被上訴人已交付之系爭保證金取償。原審未查明上訴人是否因被上訴人違約而受損害，徒以系爭保證金非屬定金性質，亦非懲罰性之違約金，遽認上訴人不得主張沒收，拒絕返還，自有未合。次查合約書第二條約定甲方（上訴人）負責變更為兩種建築用地並取得執照證明，提供乙方（被上訴人）申請建造之用，並於第九條約定，如雙方認丙建執照確實無法取得時上訴人應無條件、無息將所收之一百萬元保證金一次全數退還。第十條並約定：丙建執照取得圖面定案、建材定案等事項完成後，雙方再行簽訂第二次合約（即正式合約），同時以第一次合約（即系爭合約書）條件內容為根據進行其他相關條約的簽署等語。顯示丙種建築用地變更後，被上訴人始得據以規劃、設計申請建照執照，否則兩造既無簽訂正式合約之可能，被上訴人自無整地之必要。證人林宇晨係代表被上訴人簽訂系爭合約書之人，亦到場供證稱：在上訴人未變更為丙種用地之前，不需要整地等語（原審卷第一六三－一六四頁）。上訴人既抗辯，被上訴人於八十一年九月間，未經伊同意擅自僱工將伊所有三百餘株樟樹砍伐殆盡，不法侵害伊之權利，致伊受有一百三十五萬元以上之損失，並主張應與被上訴人請求返還之保證金債權相抵銷云云，則被上訴人砍除樟樹是否得認屬契約行為而免責﹖尤其契約已經上訴人合法解除，即溯及的歸於消滅，被上訴人焉能藉契約主張免責﹖恐滋疑義，尚待澄清。又上訴人果實際確已受有損害，縱其數額不能為確切之證明者，法院亦應斟酌損害之原因及其他一切情事，依所得心證定其數額（本院十八年上字第二七四六號、二十一年上字第九七二號判例參照），自不得以無實物以供鑑定，遽認其主張為不可採。原判決徒以上訴人所主張之損害並無實物供鑑定，且被上訴人砍除樟樹係契約行為云云，而為上訴人不利判斷，亦欠允洽。上訴論旨，執以指摘原判決不當，求予廢棄，非無理由。
據上論結，本件上訴為有理由。依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第一項，判決如主文。
中華民國九十年三月十五日
最高法院民事第四庭
審判長法官蕭亨國
法官許朝雄法官謝正勝法官陳淑敏法官楊鼎章右正本證明與原本無異
書記官中華民國九十年四月三日