裁判字號：臺灣高等法院臺中分院97年上易字第319號刑事判決
裁判日期：民國97年03月26日
裁判案由：背信
臺灣高等法院臺中分院刑事判決97年度上易字第319號上訴人臺灣臺中地方法院檢察署檢察官被告乙○○選任辯護人楊雯齡律師上列上訴人因被告背信案件，不服臺灣臺中地方法院96年度易字第3192號中華民國96年11月8日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署95年度偵字第22971號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、公訴意旨係以：被告乙○○明知登記在其名下，坐落於臺中縣○里鄉○○○段474之2、474之6地號之2筆土地及其上建物（下稱系爭房地），係丙○○與其於民國78年間，各出資一半而以新臺幣（下同）600萬元之價款，向 施清山 所買受者，惟因受當時土地法第30條之限制，而將系爭房地之所有權信託登記在被告乙○○名下，雙方並約定由被告乙○○管理系爭房地，如有處分系爭房地之行為時，應經丙○○同意，被告乙○○因而係為他人處理事務之人，詎被告乙○○竟意圖為自己不法之利益而違背其任務，先於85年9月17日，以系爭土地設定最高限額600萬元之抵押權，向臺中縣后里鄉農會抵押借款400萬元，致生損害於丙○○之財產（上開部分業經原審判決免訴確定），再於94年3月23日，將系爭房地以1210萬元售予 蕭素雲 ，致生損害於丙○○之財產。被告乙○○事後甚至隱匿其已將系爭房地出賣之事實，而於同年4月28日向丙○○表示願以470萬元購買丙○○之合夥權利，使丙○○誤信與其簽訂合夥權利讓渡契約書。因認被告乙○○涉有刑法第342條第1項之背信罪嫌。
二、被告之選任辯護人於本院主張本案檢察官收受原審判決正本日期與被告收受日期相差太多日，而請求調閱原審判決送達登記簿。經本院調閱原審法院登記檢察官收受本案判決正本日期結果，發現確與卷附送達證書所載之96年11月21日同一日，有送達登記簿影本1份在卷可稽，因此本案檢察官於96年11月29日就被告被訴於94年3月23日涉犯背信罪部分提起上訴，即未逾上訴期間，合先敘明。
三、按告訴乃論之罪，其告訴應自得為告訴之人知悉犯人之時起，於6個月內為之；另告訴乃論之罪，其告訴已逾告訴期間者，應諭知不受理之判決，並得不經言詞辯論為之，刑事訴訟法第237條、第303條第3款、第307條分別定有明文。查本案被告被訴於94年3月23日涉犯背信罪，依刑法第343條準用同法第324條第2項規定，5親等內血親之間犯該罪者，須告訴乃論。查告訴人之母與被告之母為親姐妹，告訴人與被告具有旁系血親4親等關係等情，除有告訴人、被告、案外人即告訴人之母 劉螺 之國民身分證（均為影本）各1紙，案外人劉螺、 張盡 2人之日據時期除戶謄本影本及案外人張盡之戶籍謄本各1份附於原審卷第118頁、第119頁、第45頁至第47頁、第149頁可參，復為告訴人與被告所不爭執（參原審卷第18頁），且核與證人即告訴人前妻 張素滿 、證人劉螺2人分別於原審審理時之結述（參原審卷第69頁、第140頁至第142頁）相吻合。再者，就被告於94年3月23日犯涉之背信罪部分，告訴人至遲於94年11月10日下午，臺灣臺中地方法院94年度訴字第2127號民事損害賠償事件開庭言詞辯論時，即已知悉被告涉犯之上開背信犯行等情，除經原審調閱該民事案件卷宗外，並經原審於96年10月19日勘驗該民事事件當日開庭之數位錄音屬實，且為被告、告訴人所不爭執，有該日勘驗筆錄1份及上開民事損害賠償事件報到單影本1紙、言詞辯論筆錄影本1份附於原審卷第105頁至第107頁、第184頁至第188頁可參。茲因告訴人至遲於94年11月10日下午，即已知悉被告94年3月23日涉犯之背信犯行，惟告訴人竟遲至95年10月11日，始對被告提出本件告訴，有本件告訴狀收狀章可稽，故就被告涉犯此部分背信犯行，告訴人所為之告訴顯已逾6個月之告訴期間。準此，原審不經言詞辯論，就被告被訴於94年3月23日涉犯背信犯行部分，諭知不受理之判決，尚無不合。
四、檢察官依據告訴人具狀請求上訴，陳述略以︰民法第1077條第2項規定，養子女與本生父母及其親屬間之權利義務，於收養關係存續中停止之，且大法官解釋第28號之解釋文，係以保護養子女之利益為立論基礎，因認本生父母於出養期間，仍得為被害之出養子女獨立提起告訴，然本件雙方並無上開利害關係，是本件得否援引該解釋文而擴張告訴乃論之適用範圍，自有疑義等語。惟按收養僅係中斷關於民法上父母子女及繼承之法律關係，其自然之血緣關係並未斷絕，5親等內血親間背信，仍應告訴乃論（司法院（72）廳刑一字第7637號函研究結果可資參照）。況司法院大法官會議第28號解釋，亦稱「養子女與本生父母及其兄弟姊妹原屬民法第96
7條所定之直系血親與旁系血親。其與養父母之關係，縱因民法第1077條所定，除法律另有規定外，與婚生子女同，而成為擬制血親，惟其與本生父母方面之天然血親仍屬存在。同法第1083條所稱養子女自收養關係終止時起，回復其與本生父母之關係。所謂回復者，係指回復其相互間之權利義務，其固有之天然血親自無待於回復」。查本案被告之母張盡之現行戶籍謄本上（見原審卷第一四九頁）所載之父母仍與告訴人之母劉螺之父母相同，而未有收養之記載，是被告之母張盡是否有被收養之事實，尚屬有疑。而縱依張盡日據時期戶籍謄本所載（見本院卷第7頁至第10頁）已由他人收養屬實，惟此仍不影響被告與告訴人間原本存在之旁系血親4親等關係，因此檢察官該部分上訴並無理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官甲○○到庭執行職務。
中華民國97年3月26日
刑事第八庭審判長法官羅得村
法官劉榮服法官張靜琪上列正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官陳俞豪中華民國97年3月26日