裁判字號：臺灣高等法院臺中分院100年上訴字第486號刑事判決
裁判日期：民國100年06月09日
裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例等
臺灣高等法院臺中分院刑事判決100年度上訴字第486號上訴人即被告 林永豪 選任辯護人 張蓁騏 律師上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例等案件，不服臺灣臺中地方法院99年度訴字第2380號中華民國100年1月13日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署99年度偵字第14924號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
林永豪共同未經許可，持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍，累犯，處有期徒刑叁年陸月，併科罰金新臺幣拾萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日；未扣案之可發射子彈具有殺傷力之改造手槍壹枝、制式子彈壹顆，均沒收。又犯恐嚇危害安全罪，累犯，處有期徒刑捌月；未扣案之可發射子彈具有殺傷力之改造手槍壹枝、制式子彈壹顆，均沒收。應執行有期徒刑肆年，併科罰金新臺幣拾萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日；未扣案之可發射子彈具有殺傷力之改造手槍壹枝、制式子彈壹顆，均沒收。
事實
一、林永豪曾於民國96年間因酒後駕車之公共危險案件，經臺灣南投地方法院以96年度投交簡字第96號判決判處有期徒刑5月確定，嗣經臺灣南投地方法院以96年度聲減字第1173號裁定減為有期徒刑2月又15日確定，於97年2月25日以易科罰金執行完畢。詎林永豪仍不知悔改，明知未經主管機關許可，不得擅自持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍及子彈，竟仍基於持有可發射子彈具有殺傷力改造手槍、制式子彈之犯意，於不詳時間，在不詳地點，以不詳方式取得可發射子彈具有殺傷力之改造手槍1枝（未扣案）及制式子彈4顆（僅扣得射擊後之制式彈穀1顆，其餘均未扣案），而未經許可持有上開具有殺傷力之改造手槍及制式子彈。 嗣林永豪 因與 賴緯駿 有債務糾紛，乃於98年12月30日晚間10時許，夥同其友人 林俊 、 蘇明建 、 張建生 、 陳國華 、 林群植 等人，前往臺中市○區○○○路○○○號前，與賴緯駿、 張珈瑜 及 林少凡 等人協商債務事宜，詎雙方協商未果，進而於同年月31日凌晨0時11分許發生肢體衝突，期間，林永豪竟基於恐嚇危害他人安全之犯意，持上開其隨身攜帶之改造手槍（內已裝填制式子彈4顆），對空鳴槍3次，致生危害於賴緯駿、張珈瑜及林少凡等人生命、身體之安全，後因雙方互有受傷，事後眾人一哄而散（林永豪、蘇明建、張建生、陳國華、林群植所涉傷害部分，經賴緯駿、張珈瑜、林少凡撤回告訴；林少凡所涉傷害部分，亦經林群植撤回告訴，均由原審以99年度訴字第2105號為公訴不受理判決）。而林永豪、蘇明建、張建生、林俊及陳國華等人為護送受傷之林群植離開現場，遂橫越進化北路前往其等停放在對向進化北路、衛道二街二巷巷口附近之自小客車欲駕車離去，途中因需跨越安全島上之護欄，林永豪唯恐已上膛之槍枝走火，遂基於與林俊共同持有該改造手槍及制式子彈之犯意聯絡，將上開可發射子彈具殺傷力之改造手槍（內裝子彈）先交由林俊暫為保管，以便翻越護欄，上開可發射子彈具殺傷力之改造手槍即為林俊所持有之狀態，俟林永豪先行翻越護欄後，林俊再將上開改造手槍交還予林永豪，再行翻越護欄，林俊因而前後持有該改造手槍約15秒（林俊所涉違反槍砲彈藥刀械管制條例部分，另由本院以100年度上訴字第12號判處有期徒刑3年2月，併科罰金新臺幣6萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣1,000元折算1日）。嗣於同日凌晨0時40分許，經警方據報前往在臺中市○○路中國醫藥大學附設醫院急診室外查獲林俊、陳國華，並對林俊、陳國華採集手部拇指與食指間虎口處之跡證送鑑後，發現林俊右手虎口檢出槍擊殘跡之特性金屬元素鋇－鉛－銻成分，復在案發現場查扣已擊發之制式九厘米彈殼1顆，始循線查知上情。
二、案經臺中市警察局第二分局報告臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力方面
一、共犯林俊於99年5月27日偵查中，以被告身分經檢察官訊問所為之陳述，具有證據能力：
按刑事訴訟法第159條之1第2項所定得為證據之被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，包括共同被告非以證人身分於偵查中向檢察官所為之陳述，係有關證據能力之規定，無關乎證據之證明力。故共同被告在被告本人之案件調查中，如已轉換為證人，依法具結陳述，並賦予被告對該共同被告所為之陳述為詰問之機會者，該以共同被告身分所為之陳述，法院即非不得與其以證人身分所為之陳述，綜合該被告以外之人全部供述證據，斟酌案內其他調查之證據資料，本於經驗法則及論理法則，作合理之比較而為取捨、判斷，此乃實質證據價值之自由判斷問題；非謂於被告本人案件中，僅能採取共同被告以證人身分所為之陳述作為判斷之依據，該非以證人身分之共同被告所為之陳述，即為無證據能力，而應予排除不用（最高法院96年度台上字第1677號判決參照）。復按刑事訴訟法第158條之3規定：「證人、鑑定人依法應具結而未具結者，其證言或鑑定意見，不得作為證據。」所謂「依法應具結而未具結者」，係指檢察官或法官依刑事訴訟法第175條之規定，以證人身分傳喚被告以外之人（證人、告發人、告訴人、被害人、共犯或共同被告）到庭作證，或雖非以被告身分傳喚到庭，而於訊問調查過程中，轉換為證人身分為調查時，此時其供述之身分為證人，則檢察官、法官自應依本法第186條有關具結之規定，命證人供前或供後具結，其陳述始符合第158條之3之規定，而有證據能力。若檢察官或法官非以證人身分傳喚而以共犯、共同被告身分傳喚到庭為訊問時，其身分既非證人，即與「依法應具結」之要件不合，縱未命其具結，純屬檢察官或法官調查證據職權之適法行使，當無違法可言。而前揭不論係本案或他案在檢察官面前作成未經具結之陳述筆錄，係屬被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，本質上屬於傳聞證據，基於保障被告在憲法上之基本訴訟權，除該被告以外之人死亡、身心障礙致記憶喪失或無法陳述、滯留國外或所在不明而無法傳喚或傳喚不到、或到庭後無正當理由拒絕陳述等情形外，如已經法院傳喚到庭具結而為陳述，並經被告之反對詰問，前揭非以證人身分而在檢察官面前未經具結之陳述筆錄，除顯有不可信之情況者外，得為證據，並應於判決內敘明其符合傳聞證據例外之理由；又前揭非以證人之身分在審判中之陳述筆錄，倘該被告以外之人已經法院以證人身分傳喚到庭並經具結作證，且由被告為反對詰問，或有前揭傳喚不能或詰問不能之情形外，該未經具結之陳述筆錄因屬審判上之陳述，自有證據能力；若係在另案法官面前作成之陳述筆錄，本質上亦屬傳聞證據，自得依本法第159條之1第1項之規定，認有證據能力。不能因陳述人未經具結，即一律適用本法第158條之3之規定，排除其證據能力（最高法院98年度臺上字第1710號、7317號判決參照）。本件共犯即另案被告林俊於99年5月27日偵查中經檢察官訊問時，係以被告之身分應訊，且林俊嗣後亦於原審審理時，以證人之地位接受交互詰問，已保障被告之對質詰問權，是共犯林俊上開於檢察官偵查時，以被告身分經調查所為之陳述，即應具有證據能力，而得由本院綜合其全部供述內容，並斟酌案內其他調查之證據資料，本於經驗法則及論理法則，作合理之比較而為取捨、判斷。
二、復按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。而所謂不可信情況之認定，法院應審酌被告以外之人於陳述時之外在環境及情況，例如：陳述時之心理狀況、有無受到外力干擾等，以為判斷之依據，故係決定陳述有無證據能力，而非決定陳述內容之證明力。是被告以外之人前於偵查中已具結而為證述，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，皆得為證據；又司法實務運作上，咸認偵查中檢察官向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，被告以外之人於偵查中依法應具結者已具結，向檢察官所為之陳述，原則上具有證據能力。本案證人陳國華、賴緯駿、張珈瑜、林少凡、蘇明建、張建生於檢察官偵查時以證人身分作證，經檢察官告以具結之義務及偽證之處罰，並經具結而陳述，且無證據顯示係遭受強暴、脅迫、詐欺、利誘等外力干擾情形，復以被告及辯護人均未釋明上開陳述有何「顯不可信之情況」，且於客觀之外部情狀上，難認有何顯不可信之情狀，依刑事訴訟法第159條之1第2項規定，自有證據能力。
三、證人張珈瑜於98年12月31日警詢時之陳述、證人賴緯駿於98年12月31日警詢時之陳述、證人 許路 易於99年1月1日於警詢時之陳述、共犯林俊於98年12月31日警詢時之陳述，均屬審判外之陳述，而被告及其辯護人爭執上開證人於警詢所為陳述之證據能力，則依刑事訴訟法第159條第1項之規定，此部分尚無證據能力。
四、復按現行刑事訴訟法為保障被告之反對詰問權，排除具有虛偽危險性之傳聞證據，以求實體真實之發見，於該法第159條第1項明定被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定（即刑事訴訟法第159條之1至同條之4），而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。本件除上開證據能力判斷之部分以外，檢察官、被告及其辯護人就卷內其餘證據資料之證據能力並不爭執，即同意有證據能力，且本院認該等證據並無不適當之情形，故應有證據能力。
貳、實體方面
一、訊據被告林永豪固坦承有於上揭時、地與賴緯駿、張珈瑜及林少凡等人發生衝突，惟矢口否認有何違反槍砲彈藥刀械管制條例及恐嚇犯行，辯稱：當天其沒有拿槍去現場，其朋友也都沒有看到有人拿槍，但林俊事後有說他有帶刀，林俊所說槍彈係其所有的不實在云云。然查：
㈠、被告林永豪與證人賴緯駿有債務糾紛，被告乃於98年12月30日晚間10時許，夥同其友人林俊、蘇明建、張建生、陳國華、林群植等人，前往臺中市○區○○○路○○○號前，與賴緯駿、張珈瑜及林少凡等人協商債務事宜，詎雙方協商未果，進而於同年月31日凌晨0時11分許發生肢體衝突等情，業據被告於警詢、偵查、原審及本院審理時供承不諱，核與證人賴緯駿、張珈瑜、林少凡、林俊、蘇明建、張建生、陳國華、林群植、 許路易 證述之內容大致相符，並有賴緯駿、張珈瑜、林少凡、林群植之診斷證明書影本各1份附於警卷（中分二警偵字第0990012504號卷第75、79、83、84頁）可稽。
㈡、本案在共犯林俊右手虎口驗出槍擊殘跡之特性金屬鋇－鉛－銻成分，復在現場扣得制式彈穀1顆，足認共犯林俊有接觸、持有可發射子彈具有殺傷力之槍枝及制式子彈，理由述明如下：
⒈警方於98年12月31日凌晨零時40分許，在中國醫藥大學附設
醫院急診室外查獲林俊及證人 張國華 、林群植時，之後分別於同日凌晨1時20分、30分許以製作鋁座方式，對林俊、證人張國華採集雙手拇指與中指間虎口處之跡證，送請內政部警政署刑事警察局鑑定後，發現林俊右手虎口檢出槍擊殘跡之特性金屬元素鋇－鉛－銻成分，而多數制式子彈經射擊後可同時檢出鋇－鉛－銻特性金屬元素成分一節，有勘察採證同意書及內政部警政署刑事警察局99年2月2日刑鑑字第0990005459號鑑定書在卷可憑（見中分二警偵字第0990012504號警卷第8至9、5頁）。
⒉另在臺中市○區○○○路○○○號日盛銀行同方（即該路317號
佳茂學士會館對向）車道靠近分隔島旁路面，扣得彈殼1顆（跡證編號第12號）等情，有現場跡證分布概圖1份、現場採證照片3張在卷可參（見同上開警卷第10至12頁、第21至22頁）。又該查扣之彈殼1顆，經送內政部警政署刑事警察局鑑定，認係已擊發之口徑9mm（919mm）制式彈殼，亦有該局99年3月5日刑鑑字第0990005340號鑑定書在卷可憑（見同上開警卷第6頁）。而多數制式子彈經射擊後可同時檢出鋇－鉛－銻特性金屬成分，亦有如前述⒈之鑑定書所述。
⒊綜合上開二項證物可知，本案既在林俊右手虎口驗出槍擊殘
跡之特性金屬鋇－鉛－銻成分，復在現場扣得制式彈穀1顆，再參酌後述（理由㈢） 林俊之 供、證述，以及後述證人張珈瑜、許路易之證言，可認在本案現場當時確有人持槍射擊制式子彈之情事，扣案之制式彈殼一顆應係由該槍枝射擊拋殼後遺留在現場，且林俊右手虎口有特性金屬鋇－鉛－銻成分，已足證林俊有接觸、持有過該枝槍。
㈢、共犯林俊曾接觸、持有之槍彈，係被告所有等情，有下列證據為證：
⒈共犯 林俊業 於99年5月27日偵查中供稱：「我有摸到那枝槍
。」、「（為何會摸到槍？）他（即被告）開完槍，我們要離開時，因為車子放在對面，他要爬過路邊的護欄到對面開車時，就先叫我拿著，他的手要攀爬護欄，護欄約有1公尺多，他的手槍還上膛中，怕走火，他爬過護欄後，就馬上還給他了。」、「（以上所言是否均實在？）實在。」、「（之前為何不講出實情？）我怕我出去後，林永豪會找我。」、「（林永豪爬欄桿，你握槍的時間多久？）15秒左右。」、「（你有爬護欄嗎？）有，我爬時槍已還給他了。」等語（見99年度偵字第10900號卷第40、41頁）。
⒉證人張珈瑜於99年5月20日檢察官訊問時證稱：「（有無看
到何人持槍？）林永豪持槍。因為林永豪從頭到尾站在後面，過程中林群植與林俊要把賴緯駿拖上車時，是我去拉他出來的。」、「賴緯駿要被拖上車時，我聽到槍聲，我有轉頭看，看到林永豪對空開3槍。」、「（你確定是林永豪開槍的嗎？）是，我有看到。」、「（是林永豪還是林俊開槍？）林永豪，林俊是一開始有拿刀，後來刀變成林群植拿。」、「（案發當天林俊、陳國華被警查後，在林俊的右手虎口檢出槍擊殘跡的金屬元素，有無意見？）我看到的不是他。」等語（見99年度偵字第10900號卷第25、26頁）；及於原審審理時證稱：「（槍是誰拿的？）林永豪，他站在最後面。」、「（是否是在庭的被告？）嗯。」、「（當時是左手持槍還是右手持槍？）右手。」、「（他站在最後面嗎？）是的。」、「林永豪沒有衝過來，是前面五個人衝過來要打賴緯駿。」、「（賴緯駿人呢？）已經被打到趴在地上，對方的車子開過來時，要拖賴緯駿上車，沒有多久警察就來了，中間過程有開三槍。」、「（是什麼時候開槍的？）差不多搶刀子還有車子開過來的那段時間。」、「（是什麼人開槍的？）林永豪對空鳴槍，開了三槍。」、「前面剛到的時候就有聽到說『要吃子彈就過來（台語）』。」、「（開槍的到底是林俊還是在庭的被告林永豪？）林俊在打賴緯駿，怎麼會是他開槍的，我就覺得很奇怪。」、「（所以你確定當天開槍的是在庭的被告林永豪？）是。」等語（見原審卷第148反面至152頁）。
⒊證人賴緯駿於原審審理時證稱：「（當時林永豪是否有打你
？）沒有。」、「（你被打之後，失去意思之前，是否有聽到槍聲？）我有聽到，我有記憶的是聽到一聲。」、「（所以你聽到槍聲，是在你被打的時候？）是。」等語，足見開槍之人應未實際出手毆打賴緯駿，而係在不遠處開槍，對照證人張珈瑜前開證詞， 益徵 確係被告開槍無誤。
⒋證人許路易於原審審理時證稱：當時其有聽到槍聲，且有看
到開槍的人站在中間安全島持槍並對空鳴槍，開槍的人高高壯壯的，身材跟被告有相似，開槍那群人開完槍後就開兩台車逃離現場，賴緯駿那邊大概有10個人，因為開槍沒有人敢追上去，開2槍或3槍因為隔了很久，現在記憶不清楚，當時記的比較清楚，伊有聽到有人用台語說有帶槍，伊印象中他應該是開完槍才講，伊現在沒有辦法指認到底是誰開槍的，但是在警察局的指認照片，是憑著當時目睹的經驗確實指認的等語（見原審卷第92至96頁反面）。且證人 許路易業 於案發後之99年1月1日19時許，在臺中市警察局第二分局指認被告之彩色相片無誤（中分二警偵字第0990016016號卷第13、14頁），衡諸情理，證人許路易上開指認被告之時間距案發時間甚近，其對涉案人之記憶、印象，自當甚為清淅，而警方提供指認之不同照片多達12張，證人許路易猶仍明確指認係被告持槍，足見其對被告自有深刻之印象；另參以證人許路易於原審審理時證稱：當時警察並沒有告訴其可能是誰開槍，也沒有給其任何暗示或誘導，其於警察提示指認照片時，是依照當時親眼目睹之經驗，即其確實看到是指認照片編號4之被告開槍等語（見原審卷第96頁反面），益見證人許路易上開指認應係明確無誤。
⒌證人林少凡於99年5月20日檢察官訊問時證稱：「（當天案
發經過？）我去找賴緯駿，原本要找他吃飯，．．之後我和賴緯駿、張珈瑜下樓要去吃飯，當時林俊等人就已在樓下對面，看到賴緯駿就衝過來對他拳打腳踢，打完後賴緯駿已昏迷了。我沒有看到何人開槍，但我有聽到槍聲。」、「（是何人持刀？）我是有看到林俊，再來是林群植搶林俊的刀，要去砍賴緯駿。」、「他們一開始衝過來時，是林俊拿刀，但是我沒有看到他拿槍，我看到的是林俊衝在前面，開槍的人是在後面。」等語（見99年度偵字第10900號卷第26頁），核與證人張珈瑜前開證述之情節大致相符，足見共犯林俊於案發時係在場毆打賴緯駿，而非持槍擊發子彈之人，開槍者確係被告無誤。
⒍警方於98年12月31日凌晨零時40分許，在中國醫藥大學附設
醫院急診室外查獲林俊、張國華、林群植，並對其三人所乘之車輛搜索，有搜索扣押筆錄影本在卷可稽（見中分二警偵字第0990012504號警卷第80至82頁）。此距其三人與證人張珈瑜、賴緯駿開始發生衝突之同日凌晨零時11分許，非常接近，倘若該槍、彈確為林俊所有，且由林俊射擊，自應仍由林俊持有，但警方非常迅速即查獲林俊，並對所乘之車輛搜索，均未查得手槍、子彈，亦足佐證上開槍彈應非林俊所有。
㈣、雖證人林俊於原審審理時翻異前詞改口證稱：其不知道被告有沒有帶槍，其沒有看到被告有拿槍出來，之前會說被告有拿槍出來，是因為要交保而亂講的，當時現場都沒有槍，只有其一個人拿刀而已，其右手會有槍枝火藥反應，是因為其在地上撿到好像彈殼的東西云云（見原審卷第80至81頁），惟目擊證人許路易、證人張珈瑜、林少凡均證述當時其等均有聽到槍聲等語，且目擊證人許路易、證人張珈瑜並進一步指證其等有看到被告在雙方發生肢體衝突時有持槍，並對空鳴槍3聲等情，亦與證人 林俊前 揭證述被告有持槍並對空鳴槍互核一致。是證人林俊嗣後於原審審理時翻異前詞部分，應係刻意迴護被告之詞，不足採信。
㈤、另證人張珈瑜於偵查中、原審審理時之證詞，及證人許路易於原審審理時之證詞，雖對於部分細節之證述內容或稍有出入（例如幾聲槍響、現場人數、被告開槍位置等等），然對於被告林永豪確有持槍一節，證人2人之證述則屬一致。再衡以事發當時，氣氛緊張，局面混亂，在場之人對於案發之經過，每每因個人目擊或觀察角度、感受或認知程度不同而稍有差異，亦可能對於細節無法全部清晰記憶，以致其間證述稍有出入，惟此尚與經驗常情無違，是尚難以證人張珈瑜、許路易對於細節性之情節等陳述內容稍有不合，即遽認其等之證詞不可採信。
㈥、在現場查扣之彈殼一顆，經送內政部警政署刑事警察局鑑定，認係已擊發之口徑九厘米制式彈殼，且多數制式子彈經射擊後可同時檢出鋇－鉛－銻特性金屬成份，已如前述，則證人林俊右手虎口驗出槍擊殘跡之特性金屬鋇－鉛－銻成分，與扣案之射擊後制式彈殼所產生之特性金屬成份一致，是扣案之彈殼一顆顯係被告林永豪持手槍擊發後所遺留。又被告林永豪所持有之手槍雖未扣案，然該手槍既可擊發制式子彈3顆，表示該手槍之擊發性能正常，可供擊發適用子彈，故可認定具有殺傷力。另因該手槍並未扣案，故無法認定該手槍係制式手槍或改造手槍，本於罪疑唯輕之法理，本院即從輕認定該手槍為可發射子彈具有殺傷力之改造手槍。
㈦、另關於被告與林俊翻越臺中市○區○○○路欄杆時，其二人當時所持有之改造手槍內，究竟置有幾顆制式子彈？因攜帶該手槍至現場之被告，自始均矢口否認有持有改造手槍、子彈及射擊之情事，該改造手槍亦未扣案，是此部分已無從具體認定，又林俊雖曾供承有持有手槍之事實，但未供述手槍內有幾顆子彈之事，且當時林俊僅係持有短暫時間，衡情亦不會退回彈匣查看其內有幾顆子彈，是此部分亦無法從林俊之供述得以確認。但被告有對空射擊3槍，已如前述，且從林俊之供述：林永豪的手槍還上膛中，怕走火，所以將槍枝交給其，他爬過欄杆後，其就馬上還給他了等語（見99年度偵字第10900號偵查卷第40頁），顯然被告在翻越欄杆時，該改造手槍內，至少仍有一顆制式子彈存在，否則即無槍枝上膛中而有走火射擊之可能，是 林俊明 確知悉該改造手槍內仍有制式子彈存在，至於顆數，基於罪疑唯有利於被告之刑事訴訟法基本原則，應認定是一顆。再加上前揭認定之被告射擊3槍，是可認定被告持有該改造手槍到本案現場時，槍內有制式子彈4顆。
㈧、末按所謂加害，不以主觀上真有加害之意為必要，亦不以客觀上果有加害之事實為要件，是本件被告林永豪既係故意以持槍對空鳴槍之方式嚇唬恐嚇被害人即證人賴緯駿、張珈瑜、林少凡，自已危害被害人賴緯駿、張珈瑜、林少凡之生命、身體安全，其恐嚇危害安全之犯行，應堪認定。
㈨、綜上所述，被告確有前開持有改造手槍、制式子彈及恐嚇危害安全之犯行，其所辯無非事後卸責之詞，不足採信，事證明確，其犯行洵堪認定。
二、論罪科刑
㈠、核被告所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪、同條例第12條第4項之未經許可持有子彈罪及刑法第305條恐嚇危害安全罪。被告持有槍枝主要組成零件彈匣之行為已為其持有具殺傷力改造手槍之行為所吸收，不另論罪。又被告於行為後，槍砲彈藥刀械管制條例業已增訂第8條第6項之規定，即「犯第1項、第2項或第4項有關空氣槍之罪，其情節輕微者，得減輕其刑。」並於100年1月5日經總統公布，於同年月7日起施行，惟槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項、第12條第4項之構成要件及法定刑並無變更，且被告持有之槍枝亦非空氣槍，故本案自無新舊法比較之問題，併此敘明。
㈡、被告與 林俊係 基於共同之犯意聯絡，而持有可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝、制式子彈，並因翻越分隔島欄杆而先後持有而有行為分擔，為共同正犯。
㈢、被告以對空鳴槍行為，同時恐嚇被害人賴緯駿、張珈瑜、林少凡， 致渠 等心生畏懼而危害於生命、身體之安全，係以一行為，同時恐嚇數人，為同種類想像競合犯，應從一恐嚇危害安全罪處斷。
㈣、被告以一持有行為，持有具有殺傷力之可發射子彈具有殺傷力改造手槍、子彈，為想像競合犯，應依刑法第55條之規定，從情節較重之同條例第8條第4項未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪論處。
㈤、被告曾於96年間因酒後駕車之公共危險案件，經臺灣南投地方法院以96年度投交簡字第96號判決判處有期徒刑5月確定，嗣經臺灣南投地方法院以96年度聲減字第1173號裁定減為有期徒刑2月又15日確定，於97年2月25日以易科罰金執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可稽，其於受有期徒刑之執行完畢後，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項之規定加重其刑。
㈥、按未經許可持有槍枝、子彈罪，其持有之繼續為行為之繼續，至持有行為終了時，均論以一罪，不得割裂。若持有之後以之犯他罪，兩罪間之關係，端視其開始持有之原因、動機或目的為斷。如於非法持有槍枝、子彈行為繼續中另起意犯罪，應以數罪併罰論處；若行為人為犯特定罪之目的而持有槍枝、子彈，雖其持有槍枝、子彈之時間、地點與目的所犯特定罪之時間、地點，在自然意義上非完全一致，然就事件整體過程予以客觀觀察後，苟形式上獨立之行為，彼此之間具有全部或一部不可割之一致性或事理上之關聯性，且犯罪目的單一，依一般社會通念，認應評價為一行為，自應適用想像競合犯之規定論以一罪，方符合刑罰公平原則（最高法院99年度臺上字第1484、4123號）。準此，被告林永豪係在非法持有改造手槍、子彈等行為繼續中，另行起意犯恐嚇罪，所犯上開2罪間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
三、原審認被告罪證明確，因予論罪科刑，固非無見，惟原判決有下列可議之處：
㈠、被告曾於96年間因酒後駕車之公共危險案件，經臺灣南投地方法院判處有期徒刑5月確定，嗣經裁定減刑為有期徒刑2月又15日確定，於97年2月25日以易科罰金執行完畢，已如前述，則被告係於受有期徒刑之執行完畢後，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項之規定加重其刑。惟原判決漏未審酌被告上開前案執行完畢情形，而未論以累犯及加重其刑，自有違誤。
㈡、被告與林俊係基於共同之犯意聯絡，而持有可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝、制式子彈，並因翻越分隔島欄杆而先後持有而有行為分擔，為共同正犯，已如前述。惟原審漏未論以共同正犯，尚有未洽。
㈢、復按可發射子彈具有殺傷力之改造手槍及制式子彈均屬違禁物，除已滅失者外，應予沒收，法院無自由裁量之權，且應沒收之違禁物，不以經扣押者為限，其非因滅失而不存在者，縱未經扣押，仍應諭知沒收（最高法院78年度臺上字第4052號、79年度臺上字第3827號、84年度臺上字第3764號、87年度臺上字第992號、92年度臺上字第6115號判決意旨參照）。本案被告持有之可發射子彈具有殺傷力之改造手槍、制式子彈1顆（另3顆已擊發，不具殺傷力），為違禁物，雖未扣案，但不能證明已經滅失不存在，依法自應諭知沒收。惟原審未予諭知沒收，亦有違誤。
被告上訴意旨猶執前詞否認犯罪，雖無理由，惟原判決既有上開可議之處，即屬無可維持，自應由本院予以撤銷改判。爰審酌被告明知具有殺傷力之改造手槍及子彈係高度危險之違禁物，非經主管機關許可不得擅自持有，以維社會大眾安全，竟仍無故而持有，且當與人發生糾紛時，即取出槍彈，並糾眾恐嚇被害人，已嚴重危害社會安全，惟考量其持有槍枝之行為未造成人員傷亡，暨其犯罪之動機、目的、手段、素行、智識程度、所持有槍彈之數量及其犯罪後之態度等一切情狀，就其槍砲罪及恐嚇罪犯行，分別量處如主文第二項所示之刑，並就罰金刑部分諭知易服勞役之折算標準，及定其應執行之刑。被告與共犯林永豪共同持有之可發射子彈具殺傷力之改造手槍1支、制式子彈1顆，為違禁物，雖未扣案，但並無證據證明業已滅失而不存在，應依刑法第38條第1項第1款之規定諭知沒收；至扣案之口徑九厘米制式彈穀1顆，已因擊發而喪失子彈之效能，不再具有殺傷力，非屬違禁物，爰不予宣告沒收，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項、第12條第4項，刑法第11條前段、第28條、第305條、第55條、第47條第1項、第42條第3項前段、第51條第5款、第38條第1項第1款，刑法施行法第1條之1第1項，判決如主文。
本案經檢察官王清杰到庭執行職務。
中華民國100年6月9日
刑事第八庭審判長法官羅得村
法官李雅俐法官簡源希以上正本證明與原本無異。
恐嚇罪部分不得上訴；槍砲彈藥刀械管制條例罪部分得上訴。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官李宜珊中華民國100年6月9日附錄本案論罪科刑法條：
槍砲彈藥刀械管制條例第8條第1、4項未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第4條第1項第1款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍枝者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣700萬元以下罰金。
槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4項未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處5年以下有期徒刑，併科新台幣300萬元以下罰金。
刑法第305條以加害生命、身體、自由、名譽、財產之事，恐嚇他人致生危害於安全者，處2年以下有期徒刑、拘役或3百元以下罰金。