裁判字號：臺灣高等法院臺中分院100年上訴字第612號刑事判決
裁判日期：民國100年06月09日
裁判案由：毒品危害防制條例等
臺灣高等法院臺中分院刑事判決100年度上訴字第612號上訴人即被告 詹益龍 選任辯護人 盧志科 律師上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中地方法院99年度訴字第3035、3277號中華民國100年1月11日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署99年度偵字第19483、194
84、19486、20462、23462號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於詹益龍販賣第一級毒品部分及定應執行刑均撤銷。
詹益龍販賣第一級毒品，累犯，處有期徒刑拾伍年叁月，扣案如附表一所示之物均沒收，未扣案販賣第一級毒品所得之新臺幣壹仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之；又販賣第一級毒品，累犯，處有期徒刑拾伍年叁月，扣案如附表一所示之物均沒收，未扣案販賣第一級毒品所得之新臺幣壹仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。應執行有期徒刑拾陸年玖月，扣案如附表一所示之物均沒收，未扣案販賣第一級毒品所得之新臺幣貳仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
犯罪事實
一、詹益龍前因施用第二級毒品案件，經臺灣臺中地方法院以96年度易字第4614號判處有期徒刑8月確定，嗣經送監執行，於民國97年9月1日執行完畢，其知悉 海洛 因為毒品危害防制條例第2條第2項第1款所列管之第一級毒品，不得販賣、持有，竟基於意圖營利而販賣第一級毒品海洛因之犯意，先後為下列販賣第一級毒品海洛因之犯行：
（一） 莊燕隆 於99年7月31日凌晨2時24分許，以其所持用門號0000000000號行動電話，撥打詹益龍所持用門號0000000000號行動電話，原欲與詹益龍聯繫購買第二級毒品甲基安非他命，然因詹益龍表示其僅有第一級毒品海洛因，莊燕隆遂改向詹益龍購買第一級毒品海洛因，並約定在臺中縣太平市（現改制為臺中市太平區，以下仍以當時行政區域即舊制稱呼）宜昌路賢德醫院附近見面。莊燕隆再於同日凌晨2時38分許以上開行動電話撥打予詹益龍所持用之前揭行動電話，告知其在賢德醫院附近之 萊爾富 便利商店等候，於稍後之某時，詹益龍攜帶第一級毒品海洛因1包至上開地點販賣予莊燕隆，並當場向莊燕隆收取價金新臺幣（下同）1千元。
（二）莊燕隆於99年8月2日下午1時47分許，以其所持用門號0000000000號行動電話，撥打詹益龍所持用門號0000000000號行動電話，與詹益龍聯繫購買第一級毒品海洛因事宜，並約定在臺中縣太平市○○路 惠欣 醫院見面。莊燕隆再於同日下午2時15分、2時50分許以上開行動電話撥打予詹益龍所持用之前揭行動電話，詢問詹益龍是否已出發、抵達，於稍後之某時，詹益龍攜帶第一級毒品海洛因1包至上開地點販賣予莊燕隆，並當場向莊燕隆收取價金1千元。
二、嗣經警方於99年8月18日晚間6時10分許，持臺灣臺中地方法院核發之搜索票，至詹益龍位於臺中縣大里市○○路○○○巷33之13號（原審誤載為臺中市○○區○○路○○巷○○號）居所搜索，當場查獲詹益龍，並扣得詹益龍所有且供販賣第一級毒品所用如附表一所示之物，以及供詹益龍販賣第二級毒品所用如附表二所示之物（其所犯販賣第二級毒品罪業經原審判決確定，非屬本院審判範圍），及無積極證據可資證明係供詹益龍販賣毒品所用如附表三所示之物，因而查悉上情。
三、案經南投縣政府警察局移送臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、證據能力之說明：
（一）刑事訴訟法第159條之1第2項規定：「被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。」，故被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，其性質要屬傳聞證據，但依該項立法理由之說明，現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，偵查中檢察官向被告以外之人所取得之陳述，原則上均遵守法律規定，不致違法取供，其可信性極高，為兼顧理論與實務，在除顯有不可信之情況者外，被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，得為證據。所謂「顯有不可信之情況」，係指陳述是否出於供述者之真意，有無違法取供情事之信用性而言，故應就偵查筆錄製作之原因、過程及其功能等加以觀察其信用性，據以判斷該項陳述是否有顯不可信之情況，並非對其陳述內容之證明力如何加以論斷（最高法院94年度臺上字第629號判決意旨可資參照）。經查，本案證人莊燕隆於偵查中具結證述之內容，查無前述之顯有不可信之情況，依上開之說明，具有證據能力。且上開證人之證言，經上訴人即被告（下稱被告）詹益龍、選任辯護人、檢察官於本院準備程序時同意作為證據（見本院卷第127至128頁），其意即等同於認為上開證人於偵查中之陳述，並無顯有不可信之情形存在，另再經本院將上開證人筆錄提示予被告供其閱覽並告以要旨，則該證人於偵查中之陳述即屬完足調查之證據，而得作為判斷之依據。
（二）按公務員職務上製作之紀錄文書、證明文書，及從事業務之人於業務上或通常業務過程所須製作之紀錄文書、證明文書，除顯有不可信之情況外，得為證據，刑事訴訟法第159條之4第1、2款定有明文。本案下述所使用之臺灣大哥大申請人查詢資料，係屬從事業務之人於通常業務過程所為之紀錄文書，無偽造動機，且查無其他顯然不可信之情況，依上揭條文規定，得作為證據。
（三）按有事實足認被告或犯罪嫌疑人有最輕本刑為三年以上有期徒刑之罪，並危害國家安全或社會秩序情節重大，而有相當理由可信其通訊內容與本案有關，且不能或難以其他方法蒐集或調查證據者，得發通訊監察書；前項通訊監察書，偵查中由檢察官依司法警察機關聲請或依職權以書面記載第11條之事項，並敘明理由、檢附相關文件，聲請該管法院核發，通訊保障及監察法第5條第1項第1款、第2項分別定有明文。本案承辦警員對於被告所持用門號0000000000號行動電話，實施通訊監察，前經臺灣臺中地方法院核准在案，此有詳載聲監案號、案由、監察電話、對象之臺灣臺中地方法院99年度聲監字第1213號通訊監察書及通訊監察譯文紀錄附卷可參（見刑警投偵四字第0990032198號警卷〔下稱警卷〕第271至272頁）。且被告詹益龍所涉犯係販賣第一級毒品罪，係最輕本刑為無期徒刑之罪，而該犯罪類型之犯罪過程多係透過電話通聯並以代號、暗語等隱晦方式暗中進行，其犯罪結果戕害不特定國人之身心健康甚鉅，自屬危害社會秩序情節重大，而有相當理由可信犯罪嫌疑人之通訊內容要與涉案情節有關，且難以其他方法蒐集或調查證據者，又監聽過程中尚查無任何不法或不當侵害人權保障之情事，自屬符合通訊保障及監察法第
5條第1項第1款、第2項之規定，核係依法所為之監聽，尚無不法取證情事或違背法定程序之處，則基於該通訊監察所取得之監聽電話錄音自具有證據能力。
（四）再按依據監聽錄音結果予以翻譯而製作之通訊監察譯文，乃該監聽錄音內容之顯示，此為學理上所稱之派生證據，屬於文書證據之一種。此於被告或訴訟關係人對其譯文之真實性發生爭執或有所懷疑時，法院固應依刑事訴訟法第156條之1第2項規定勘驗該監聽之錄音帶踐行調查證據之程序，以確認該錄音聲音是否為本人及其內容與通訊監察譯文之記載是否相符；然如被告或訴訟關係人對其監聽錄音之譯文真實性並不爭執，顯無辨認其錄音聲音之調查必要性。是法院於審判期日就此如已踐行提示通訊監察譯文供當事人辨認或告以要旨，使其表示意見等程序並為辯論者，其所為之調查證據程序即無不合（見最高法院96年度臺上字第1869號判決意旨），本案檢察官、被告詹益龍及辯護人於本院準備程序中表示對於卷附之通訊監察譯文同意作為證據（見本院卷第127至128頁），即對上開通訊監察譯文真實性並不爭執（刑事訴訴法第159條之5），本院並於審判期日踐行提示該通訊監察譯文供當事人辨認或告以要旨，使其表示意見，是上開通訊監察譯文本院審酌該書面作為時之情況，認為適當作為證據。又按刑事訴訟法第158條之4之規定，係對於除法律另有規定者外，其他違反法定程序蒐得各類證據之證據能力如何認定，設其總括性之指導原則。其規範目的在於要求實施刑事訴訟程序之公務員，於蒐求證據之初始與過程中，應恪遵程序正義，不得違法侵權。如有違反，於個案審酌客觀權衡之結果，或將導致證據使用禁止之法效。至於蒐得證據之最後，由執行職務之公務員製作之文書，除刑事訴訟法有定其程式，應依其規定外，依同法第39條之規定，均應記載製作之年、月、日及其所屬機關，由製作人簽名。此屬證據取得後文書製作法定程式之遵守，無關乎刑事訴訟法第158條之4係規定證據取得過程（程序）適法性之認定。公務員製作之文書未經製作人簽名，除本法有特別規定（如第46條）外，是否無效或係不合法律上之程式而得命補正，抑屬證據證明力之問題，由法院就文書之性質（意思文書或報告文書），視各個情形自由判斷（此經最高法院著有97年度臺上字第96號判決意旨可參）。本案之通訊監察譯文，未依刑事訴法第39條之規定，記載製作之年、月、日及其所屬機關，並由製作人簽名，有卷附之通訊監察譯文可憑。該文書製作過程雖未遵守法定程式，但依前揭最高法院判決意旨，此屬證據取得後文書之製作，非屬證據取得之過程，與刑事訴訟法第158條之4規定無涉。故本案此部分並無法律特別規定而應認定無效，且上開有關被告之通訊監察譯文，係由行政院海岸巡防署海岸巡防總局中部地區巡防局第四一岸巡大隊中士 陳名志 製作，譯文製作日期是通訊監察期間之99年7月5日至同年8月21日，於通訊監察當天立即製作（以現譯方式為之）等情，有上開司法警察簽名蓋印之職務報告1份在卷可按（見本院卷第148頁，另參照民法第3條）等情，則上開通訊監察譯文之文書程式不備處業經補正，並予敘明。
（五）有關扣案之如附表一所示之物，非屬供述證據而無傳聞法則之適用。且上開扣案之物品係警方持臺灣臺中地方法院核發之搜索票，在被告位於臺中縣大里市○○路○○○巷33之13號居處搜索而查扣等情，有搜索票及搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表各1份存卷可按（見投警刑偵四字第0990032198號卷〔下稱警卷〕第5至9頁），足見係由警員依法定程序合法扣得，且亦與本案具有關聯性，當有證據能力。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：訊據被告 詹益龍固 坦承確曾於99年7月31日交付第一級毒品海洛因予莊燕隆，以及於99年8月2日之電話中談及要交易第一級毒品海洛因之事，且稍後有碰面並交付毒品之事實，然於原審及本院審理時均矢口否認有何販賣第一級毒品海洛因之營利意圖或犯行，辯稱：99年7月31日在萊爾富便利商店旁該次，其只是幫證人莊燕隆調海洛因，沒有營利之意圖，當日其去跟上手 張聖宏 拿海洛因時，證人莊燕隆有看到，證人莊燕隆先交付1千元給其，由其1人去跟上手拿，證人莊燕隆距離其約1台車的距離，但證人莊燕隆沒有看到其之上手，因為上手坐在車上，其靠在車窗跟上手談再將錢交付給上手，其拿到毒品後，就馬上拿給證人莊燕隆，然後其就馬上離開；又其於99年8月2日是交付甲基安非他命給證人莊燕隆，沒有交付海洛因云云。惟查：
（一）有關被告詹益龍於99年7月31日販賣第一級毒品海洛因部分：
１、證人莊燕隆於99年7月31日凌晨2時24分、同時38分許，以其所持用門號0000000000號行動電話，撥打被告詹益龍所持用門號0000000000號行動電話聯絡，原欲向被告詹益龍購買第二級毒品甲基安非他命，嗣因被告詹益龍表示其僅有第一級毒品海洛因，證人莊燕隆遂改向被告詹益龍購買第一級毒品海洛因，並約定在臺中縣太平市○○路賢德醫院附近之萊爾富便利商店進行交易，被告詹益龍並向證人莊燕隆收取價金新臺幣1千元一節，經證人莊燕隆於檢察官偵訊（見99年度偵字第19486卷〔下稱偵卷〕一第156頁）、原審審理中（見原審99年度訴字第3035號卷二第40至43頁），具結證述明確。被告詹益龍對此部分亦於本院行準備程序時坦認不爭執（見本院卷第126頁）。另證人莊燕隆與被告詹益龍於99年7月31日凌晨2時24分許之通話內容：「B（證人莊燕隆）：你在那？A（被告詹益龍）：忠孝路吃東西。B：等一下要去那？A：你要那個喔？B：硬的。A：現在沒有，有另外1種，硬的沒有。B：你有軟的？A：嗯。B：那拿軟的好了。A：好，我等一下回家打給你。B：我現在也在路上啊，看要在那裡等啊。A：我身上沒拿啊。B：不就要回去你家？A：在賢德那。B：是喔，我這裡沒筆。A：東門橋要過太平橋那，正經路那有一間24小時的就有在賣了。B：好，我等一下過去賢德那。A：好。」；及於99年7月31日凌晨2時38分許之通話內容：
「A（被告詹益龍）：要回去的路上了。B（證人莊燕隆）：我在萊爾富這。A：好。」等情，有通訊監察譯文在卷足證（見偵卷一第178頁、本院卷第82頁背面）。且上開通話中所稱之「軟的」、「硬的」、「筆」，分別指「海洛因」、「甲基安非他命」、「注射針筒」，電話中被告詹益龍告知證人莊燕隆在正經路上有一間24小時經營之藥局，可以去該處買注射針筒等情，據證人莊燕隆於本院審理時證述明白（見本院卷第177頁）。依該通訊監察譯文，足以佐證證人莊燕隆上開於偵查、原審審理中，有關聯絡方式、購買第一級毒品海洛因之暗語、約定碰面時間、地點之陳述為事實，足認被告詹益龍確有如犯罪事實一、
（一）所示，販賣第一級毒品海洛因予證人莊燕隆。
２、被告詹益龍雖辯稱：該次其去跟上手張聖宏拿海洛因時，證人莊燕隆有看到，他距其約1台車的距離，證人莊燕隆先交付1千元給其，由其1人去跟上手拿，其靠在車窗跟上手談再將錢交付給上手，其拿到毒品後，就馬上拿給證人莊燕隆，其無營利之意圖云云。證人莊燕隆於本院審理時亦證稱：其與被告詹益龍約在賢德醫院附近的萊爾富便利商店，其在那裡看到1台汽車，被告詹益龍下車後走向該車，向車上的人拿海洛因，被告詹益龍再交付毒品給其，該車就停在其對面的車道，距離約10米路，其不認識車上的人，該人坐在駕駛座，因不知道如何跟該男子聯絡，才請被告詹益龍去拿海洛因，當天其有交付錢給被告詹益龍云云（見本院卷第175至176頁）。然被告於警詢、偵查中均未曾為上開辯解（見偵卷一第28至40頁、第58至61頁、偵卷三第26至31頁、第147至151頁），而其於原審訊問、審理時雖曾辯稱：其有幫證人莊燕隆向上手拿海洛因云云（見原審99年度訴字第3035號卷一第42頁背面、第136頁），但亦未曾陳述其在證人莊燕隆面前直接向其毒品來源取得海洛因後即交付予證人莊燕隆之情節。而證人莊燕隆於原審審理時具結證稱：99年7月31日之海洛因是被告詹益龍交給其的，其之錢是交給被告詹益龍，是他1個人交給其，沒有其他人在場，其從車窗拿錢給被告詹益龍，詹益龍坐在車內，他拿海洛因給其等語（見原審99年度訴字第3035號卷二第41、43、44頁）。證人莊燕隆於原審審理之證述，與其在本院審理時之證述相較，就當時是否僅有被告詹益龍1人在場沒有其他人、被告詹益龍是否坐在其車內從車窗交付海洛因給證人莊燕隆等情，明顯相悖，再綜合前述，被告詹益龍、證人莊燕隆於本院審理時之辯詞、證言自難採信。再者，縱依被告詹益龍上開辯詞，其1人出面去向其上游取得海洛因，待取得後再返回交予證人莊燕隆。亦即，被告詹益龍對於其向上游取得海洛因之管道，並未向證人莊燕隆透露，以致證人莊燕隆均須向被告取得海洛因，此從證人莊燕隆上開證述：其因不知道如何跟該男子聯絡，才請被告詹益龍去拿海洛因等語即可得知，被告詹益龍為唯一控制管道之人，取得之海洛因數量要如何交付，全由被告自行決定，此種情形，實與事先取得海洛因置於身邊，待有人購買後再將之販出之情形並無明顯不同，換言之，不能以取得海洛因置於主控者身邊之時間長短，來決定是販賣還是合資後幫助施用，而應以主控者其是否有獨立決定之權力、販賣之意思及營利之意圖來判斷是否販賣之行為。本案之情形，被告詹益龍具有絕對之獨立決定權力，其可以決定是否要交付、交付之數量，並掌握取得第一級毒品海洛因之管道，足認其有營利之意圖而與販賣第一級毒品罪之構成要件相當。
（二）有關被告詹益龍於99年8月2日販賣第一級毒品海洛因部分：
１、證人莊燕隆於99年8月2日下午1時47分許，以其所持用之門號0000000000號行動電話，撥打被告詹益龍所持用之門號0000000000號行動電話，雙方約在臺中縣太平市○○路惠欣醫院進行第一級毒品海洛因交易，被告詹益龍並當場向證人莊燕隆收取價金1千元等情，據證人莊燕隆於檢察官偵訊中（見偵卷一第156頁）具結證述明確。被告詹益龍於本院行準備程序中，除交易之毒品種類外，其餘之客觀事實均供認不諱（見本院卷第126頁）。另證人莊燕隆與被告詹益龍於99年8月2日下午1時47分許之通話內容：
「B（莊燕隆）：你有軟的嗎？A（詹益龍）：有。B：但是我現在在惠欣。A：惠欣？B：嗯，我老婆生了。A：喔，我到了馬上打給你。B：好。」；及於99年8月2日下午2時15分許之通話內容：「B（證人莊燕隆）：過來了嗎？A（被告詹益龍）：要出去了。B：好。」；及於99年8月2日下午2時50分許之通話內容：「B（證人莊燕隆）：你過來了嗎？A（被告詹益龍）：快到了。」，有通訊監察譯文附卷可憑（見偵卷一第179頁、本院卷第82頁背面）。
且上開通話中所稱之「軟的」係為「海洛因」之暗語等情，據證人莊燕隆於本院審理時證述明白（見本院卷第177頁）。依該通訊監察譯文，足以佐證證人莊燕隆上開於偵查、原審審理中，有關聯絡方式、購買第一級毒品海洛因之暗語、約定碰面時間、地點之陳述為事實。足認被告詹益龍確有如犯罪事實一、（二）所示，販賣第一級毒品海洛因予證人莊燕隆。
２、被告詹益龍雖辯稱：其於99年8月2日是交付甲基安非他命給莊燕隆，沒有交付海洛因云云；證人莊燕隆於原審及本院審理時亦證稱：99年8月2日這次海洛因沒有交易成功，應該是拿到甲基安非他命云云（見原審99年度訴字第3035號卷一第41至44頁、本院卷第175頁）。然證人莊燕隆於99年8月19日偵訊時具結證稱：「（提示0000000000電話99年8月2日13時47分、14時15分、14時50分，內容為何意？）我問對方你有軟的嗎？指的是問對方有無海洛因，因為在上一次問對方買過海洛因之後，所以這次才會再問他有無海洛因，因為我老婆在太平市○○路的惠欣醫院剛生完小孩，所以對方來惠欣醫院跟我交易，這次交易是買1千元，對方拿1包海洛因給我，1千元的海洛因，我可以分4次施用完畢，我是以摻入香菸內吸食，施用的感覺是想睡覺。」等語（見偵卷一第157、158頁）。再者，被告詹益龍於99年8月19日偵訊時供承：「（提示0000000000電話99年7月31日2時24分、2時38分，99年8月2日13時47分、14時15分、14時50分監聽譯文及莊燕隆偵訊筆錄，有何意見？）我確實有拿1千元的海洛因給莊燕隆，也有跟莊燕隆收取1千元，還有1次幫莊燕隆送海洛因到惠欣醫院，這次也有跟莊燕隆收1千元，這2次都是幫莊燕隆調貨。」等語（見偵卷一第59頁）；於99年10月6日偵訊時亦供承：「販賣海洛因給莊燕隆，2次都是莊燕隆請我先出錢幫他找上手幫他買，並不是我賣給他的。」等語（見偵卷三第150、151頁），其雖辯稱是幫證人莊燕隆找上手，幫忙調貨云云，但並未否認交付之毒品是海洛因。又被告詹益龍於原審99年10月18日訊問時供述：其有幫證人莊燕隆向上手拿海洛因，有一次是證人莊燕隆先打電話給其，其去找上手，另外一次是當時其買回來跟 林怡君 一起施用，有多買，證人莊燕隆打電話來，其就跟他說其這裡有，他要的話可過來，其可以馬上給他，當時上手剛好在其住處附近云云（見原審99年度訴字第3035號卷一第42頁背面），是其除辯稱：其係幫證人莊燕隆調海洛因云云外，亦均未否認確曾交付第一級毒品海洛因二次予證人莊燕隆之事實。另參諸卷附證人莊燕隆與被告詹益龍之上開99年8月2日下午1時47分、2時15分、2時50分許之通訊監察譯文，可見證人莊燕隆於99年8月2日撥打給被告詹益龍，係為向被告詹益龍購買第一級毒品海洛因，而被告詹益龍亦於電話中應允，且雙方於99年8月2日上開3次通話中，始終未曾談及交易第二級毒品甲基安非他命之情事。至於證人莊燕隆於本院審理時證稱：其驗尿沒有海洛因反應等語，然其於同時亦證稱：其是於99年8月16日查獲當日驗尿等語（見本院卷第176頁），可知證人莊燕隆於99年8月2日購買海洛因，距離其同年月16日查獲、採尿，相距有14日之久，已逾96小時（即4日）之尿液毒品陽性反應時間，是此部分無從為被告有利之認定。因此，被告詹益龍於原審、本院審理時翻異前詞，改以前詞置辯，顯係事後卸責之詞，證人莊燕隆於原審、本院審理時所為之此部分證述，亦屬迴護被告詹益龍之詞，均無可採。
（三）此外，復有如附表一所示之物扣案可資佐證。販賣海洛因係違法行為，非可公然為之，亦無公定價格，容易分裝並增減份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等，而異其標準，非可一概而論，從而販賣之利得，除被告就販賣之價量俱臻明確供述外，委難察得實情，本案被告詹益龍否認犯行，致未能得悉販入海洛因之價格，然我國政府一再宣示反毒決心，施用、販賣海洛因均屬違法行為，此為國人所週知，被告詹益龍與證人莊燕隆僅係朋友關係，非屬至親，被告詹益龍當無甘冒重典，再按販入價格轉販賣予購買毒品者之理。況且，被告詹益龍於原審99年10月18日訊問時自承：「我跟上手買，1次都買1千元，當時我跟上手買1千元，我只有用一點點起來放在菸裡吸食，拿給莊燕隆的時候，我有跟他說我有用一點點起來吸食，他如果要退錢，我可以退給他，他說沒有關係，所以那包我賣給他1千元。」等語（原審99年度訴字第3038號卷一第42頁）， 益徵 被告詹益龍確有營利之意圖及獲利之事實。
（四）綜上所述，被告詹益龍前揭辯解，顯係事後卸責之詞，本案事證明確，被告詹益龍販賣第一級毒品海洛因予證人莊燕隆2次之犯行，洵堪認定。
三、論罪之理由：
（一）查海洛因係毒品危害防制條例第2條第2項第1款所定之第一級毒品，不得非法持有、販賣。是核被告詹益龍之行為，均係犯毒品危害防制條例4條第1項之販賣第一級毒品罪。其各次販賣海洛因前持有毒品之低度行為，皆為其後販賣之高度行為所吸收，不另論罪。
（二）被告詹益龍曾前因施用第二級毒品案件，經臺灣臺中地方法院以96年度易字第4614號判處有期徒刑8月確定，嗣經送監執行，甫於97年9月1日執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可查，其受徒刑之執行完畢後，5年以內故意再犯本案有期徒刑以上之二罪，均為累犯，惟被告詹益龍販賣第一級毒品罪之法定本刑為死刑或無期徒刑部分，依法不得再加重其刑，僅就其罰金刑部分加重其刑。
（三）販賣第一級毒品罪之法定刑為死刑或無期徒刑，然同為販賣第一級之人，其原因動機不一，犯罪情節未必相同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻同為「死刑或無期徒刑」、「無期徒刑或七年以上有期徒刑」，不可謂不重。於此情形，倘依其情狀處以較輕之徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。本案被告詹益龍所犯販賣第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之犯行，固係無視國家對於杜絕毒品危害之禁令，應予非難，惟其各次販賣第一級毒品犯行，販賣之數量尚微，所得不多，販賣對象僅限於特定之證人莊燕隆，且為最下游之毒品吸食者，其行為對他人身心健康及社會治安造成侵害之範圍、程度及所獲利益均難謂重大，犯罪之情節尚非至惡，相對於長期大量販賣毒品之大毒梟而言，其對社會治安及國民健康之危害顯然較小，倘處以販賣第一級、第二級毒品法定本刑之最低刑度，無異失之過苛而不近情理，不免予人情輕法重之感，且難謂符合罪刑相當性及比例原則，更無從與大毒梟之惡行有所區隔，被告詹益龍原應量處之法定本刑，仍嫌過重，在客觀上足以引起一般人之同情，情節尚堪憫恕，爰依刑法第59條之規定，對被告詹益龍前揭分別所犯販賣第一級毒品犯行，均酌予減輕其刑。被告詹益龍之刑就罰金刑部分，同有加重減輕之事由，應先加後減之。
（四）被告詹益龍所犯販賣第一級毒品之二行為，犯意各別，時空互異，應予分論併罰。
（五）按毒品危害防制條例第17條第1項規定：犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。又按其所稱「供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者」，係指犯罪行為人供出其前手或共同正犯、共犯之姓名、年籍、住居所或其他足資辨別之特徵等項，使調查或偵查犯罪之公務員得據以對之發動調查或偵查程序，並因此而確實查獲其人、其犯行者，始足該當（最高法院99年度臺上字第2218號判決意旨可資參照）。被告於本院準備程序中辯稱：其99年7月31日交付給證人莊燕隆之第一級毒品海洛因，係向案外人張聖宏購得，其有供出毒品來源，應可減刑云云，而其確於99年8月20日偵查中供承：其毒品來源是一位叫張聖宏之人，他的電話號碼是0000000000號等語（見偵卷一第61頁）。嗣後警方雖對「張聖宏」該行動電話門號聲請通訊監察，然該線電話不久即斷線，故未查獲「張聖宏」等情，有臺灣臺中地方法院檢察署100年4月28日中 檢輝生 99偵19486字第035830號函1份在卷足參（見本院卷第154頁），是並未因被告詹益龍之供述而查獲其之毒品來源者，被告詹益龍自不符上開應減輕或免除其刑之要件。至於被告詹益龍於偵查中另供出之上游「 江明鑫 」、綽號「 小鍾 （忠）」，係屬於其販賣第二級毒品甲基安非他命之毒品來源者，因檢察官、被告就此部分未上訴，非屬本院之審判範圍，故就此不再贅述。另被告詹益龍就販賣第一級毒品之犯行，於偵查及審判中均辯稱係幫忙調貨云云，或否認有營利之意圖云云，核與毒品危害防制條例第17條第2項所定「於偵查及審判中均自白」要件顯然有間，自無該條項規定之適用（最高法院99年度臺上字第6183、6339、7769號判決意旨參照），併予敘明。
四、撤銷改判及科刑部分：
（一）原審認為被告就附表一所示部分之罪證明確，予以論罪科刑，固非無見，惟查：⑴販賣毒品罪，以行為人有營利之意圖為必要，故行為人有無此項犯罪之目的條件，自應於事實欄內為詳實之記載，然後於理由內說明其憑以認定之證據，始稱適法。原判決雖於理由欄說明堪認被告為販賣第一級毒品行為確具有營利之意圖，但未於犯罪事實欄記載：被告基於意圖營利而販賣販賣第一級毒品之犯意，其事實認定自有欠備，遽行判決，尚有未合。⑵附表一編號２所示之門號0000000000號SIM卡1片，其門號申設人雖為證人 張光明 ，並非被告詹益龍等情，有臺灣大哥大申請人查詢資料1紙可按（見原審99年度訴字第3035號卷一第95頁），但上開門號0000000000號SIM卡1片，係因證人張光明為獲得1支免費手機而申辦新門號而未使用，故贈送予被告詹益龍，相關費用由被告詹益龍繳付等情，據被告詹益龍、證人張光明於本院審理時陳述明白（見本院卷第
129、178頁）。上開行動電話門號之SIM卡，係為行動電話服務之使用介面，因此電信公司於出租行動電話門號予消費者使用時，即同時附帶提供SIM卡給消費者作為門號使用之介面，故電信公司接受消費者申辦門號並將該門號開通上線時，該SIM卡之所有權亦移轉於消費者，尚不能認該SIM卡仍屬電信公司所有之物，是以上揭行動電話內之SIM卡及行動電話，被告詹益龍能全權使用，並繳納電話費用，則不問原申請人為何人，均應認該張SIM卡係被告詹益龍所有無訛。原審僅以其申請人非為被告詹益龍或其他共犯，即認其非屬被告所有之物，而未依毒品危害防制條例第19條第1項之規定宣告沒收，依上述說明，自有未洽。綜上，被告詹益龍上訴意旨否認其有販賣第一級毒品之營利意圖（99年7月31日部分）或犯行（99年8月2日部分），請求為無罪之判決，雖無理由（詳如前述），惟原審判決既有上開可議之處，即屬無可維持，自應由本院就販賣第一級毒品及定應執行刑部分，均予以撤銷改判。
（二）爰審酌海洛因為法律嚴格禁止持有或交易之毒品，被告詹益龍竟仍意圖營利，分別販賣予證人莊燕隆施用，致使施用毒品者，沈迷於毒癮而無法自拔，直接戕害國民身心健康，間接危害社會治安，敗壞社會善良風氣，進而導致施用毒品之人為購買毒品施用而觸犯刑典之情事發生，其販賣行為助長海洛因流通，致生危害於社會，所為實值非難，惟念及其各次販賣數量尚微，所得不多，再參酌其國中畢業學歷之智識程度、經濟狀況為勉持之生活情形，據其於警詢供述明白（見偵卷一第28頁）等一切情狀，就被告詹益龍所犯二罪，分別量處如主文第二項所示之刑，並定其應執行之刑。
（三）沒收部分：
１、按毒品危害防制條例第19條第1項規定，犯販賣毒品罪者，其犯罪所得之財物均沒收之，係採義務沒收主義，故販賣毒品所得之對價，不問其中成本若干，利潤多少，均應全部諭知沒收，貫徹政府查禁煙毒之決心，以符立法本旨；又犯毒品危害防制條例第4條之販賣第一級或第二級毒品罪者，依同條例19條第1項規定，其因犯罪所得之物沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之，所稱因犯罪所得之物，自以實際所得者為限，苟無所得或尚未取得者，自無從為沒收及追繳或抵償之諭知（最高法院91年度臺上字第2419號、96年臺上字第2331號、第5551號判決意旨參照）。被告詹益龍因販賣第一級毒品2次所得，分別為1千元、1千元，合計為2千元，雖均未扣案，仍應依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，以其之財產抵償之。
２、毒品危害防制條例第19條第1項關於沒收之規定，固採義務沒收主義，凡犯同條例第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用之物或因犯罪所得之財物，均需諭知沒收，但該法條並未規定「不問屬於犯人與否」，均沒收之，自仍以屬於被告或共犯所有者為限，始應予以沒收（最高法院92年度臺上字第4391號判決意旨參照）：
⑴附表一編號１所示之行動電話1支，為被告詹益龍於98年
間所購得，為其所有之物，且係供插入門號0000000000號SIM卡使用等情，據被告詹益龍於本院審理時供述在卷（見本院卷第129頁、第181頁背面，原審誤載是插入附表二編號４之行動電話內使用），且依通訊監察譯文所載門號0000000000號SIM卡插入使用之手機序號（見本院卷第75頁），與附表一編號１所示行動電話螢幕顯示之手機序號相符，有該行動電話螢幕翻拍照片可參（見警卷第51頁），是該行動電話即為被告詹益龍販賣第一級毒品所用之物，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，於販賣第一級毒品罪項下，分別宣告沒收。
⑵附表一編號２所示之門號0000000000號SIM卡1片，如理由
四、（一）、⑵所述，被告詹益龍能全權使用，並繳納電話費用，則不問原申請人為何人，均應認該張SIM卡係被告詹益龍所有無訛，故其為被告詹益龍所有之物，且係供本案販賣第一級毒品所用之物，應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，分別宣告沒收。
３、扣案如附表二所示之物，均係被告詹益龍所有，並供其販賣第二級毒品所用之物等情，經被告詹益龍供陳明確（見原審99年度字第3035號卷一第43頁、卷二第59頁、本院卷第181頁背面），此非為被告詹益龍販賣第一級毒品所用之物，自不得於本案宣告沒收；另扣案如附表三所示之物，並無積極證據足資證明係供本案販賣第一級毒品所用之物，核其與本案之販賣第一級毒品犯行無任何具體關連，亦無從於本案併同為沒收之宣告，均附此敘明之。
４、另被告詹益龍於本院審理時雖曾供述：其於99年8月2日交付毒品予證人莊燕隆時，有開一輛銀色之豐田牌自用小客車等語（見本院卷第182頁背面），然依臺灣臺中地方法院搜索票（見警卷第5頁、警聲搜卷一第1頁）所載，該部自用小客車車牌號碼為0000000號，而該部自用小客車之登記人為被告之父親 詹德清 ，即非被告詹益龍所有之物，尚不得依毒品危害防制條例第19條第1項之規定宣告沒收，併予說明。
五、另被告經起訴販賣第二級毒品甲基安非他命、轉讓第一級毒品海洛因部分，經原審判決後，檢察官及被告詹益龍均未提上訴而確定（被告詹益龍僅對販賣第一級毒品部分上訴，見本院卷第125頁背面、第173頁背面），非屬本院之審判範圍，併予敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第1項、第19條第1項，刑法第11條、第47條第1項、第59條、第51條第5款，判決如主文。
本案經檢察官陳惠珠到庭執行職務。
中華民國100年6月9日
刑事第十二庭審判長法官康應龍
法官黃家慧法官楊真明以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官李淑芬中華民國100年6月9日附表一：扣案與販賣第一級毒品有關之物品：
┌──┬───────────────────────┬───┐│編號│物品名稱及數量│所有人│├──┼───────────────────────┼───┤│１│SONYERICSSON牌行動電話1支│詹益龍│├──┼───────────────────────┼───┤│２│門號0000000000號SIM卡1片（置放在附表一編號一之│詹益龍│││行動電話內）││└──┴───────────────────────┴───┘附表二：扣案與販賣第二級毒品有關而與本院審理範圍無關之物品：
┌──┬───────────────────────┬───┐│編號│物品名稱及數量│所有人│├──┼───────────────────────┼───┤│１│電子磅秤1臺│詹益龍│├──┼───────────────────────┼───┤│２│空夾鏈袋1包│詹益龍│├──┼───────────────────────┼───┤│３│杓子1支│詹益龍│├──┼───────────────────────┼───┤│４│MOTOROLA牌行動電話1支（原置放門號0000000000號│詹益龍│││SIM卡）││└──┴───────────────────────┴───┘附表三：扣案與本案無關之物品：
┌──┬───────────────────────┬────┐│編號│物品名稱及數量│所有人│├──┼───────────────────────┼────┤│１│甲基安非他命2包（送驗淨重合計0.6976公克、驗餘│詹益龍│││淨重合計0.6947公克）││├──┼───────────────────────┼────┤│２│裝放編號一甲基安非他命之外包裝袋2個│詹益龍│├──┼───────────────────────┼────┤│３│吸食器1組│詹益龍│├──┼───────────────────────┼────┤│４│門號0000000000號SIM卡1片（置放在附表二編號４之│綽號「阿│││行動電話內）│宏」之人│├──┼───────────────────────┼────┤│５│K-TOUCH牌行動電話1支（內置門號0000000000、0985│林怡君│││837386號SIM卡各1片）││└──┴───────────────────────┴────┘附錄本判決論罪科刑法條毒品危害防制條例第4條第1項：
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。