臺灣高等法院臺中分院100年度上訴字第986號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院臺中分院100年上訴字第986號刑事判決

裁判日期：民國100年06月09日

裁判案由：毒品危害防制條例等

臺灣高等法院臺中分院刑事判決100年度上訴字第986號上訴人臺灣臺中地方法院檢察署檢察官上訴人即被告張子雲指定辯護人汪紹銘律師上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例等案件，不服臺灣臺中地方法院99年度訴字第3400號，中華民國100年3月17日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署99年度偵字第17341號、第26256號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於張子雲無罪部分及附表一編號１部分，暨定應執行刑部分均撤銷。
張子雲犯如附表一編號１、所示之罪，均累犯，各處如附表一編號１、所示之刑。
其他上訴駁回。
第二項撤銷改判所處之刑，與上訴駁回部分所處之刑，主刑部分應執行有期徒刑陸年捌月。
犯罪事實
一、張子雲（綽號 阿信 ）前因竊盜案件，經臺灣臺中地方法院以96年度中簡字第3546號判決，判處有期徒刑4月確定，另因妨害風化案件，經同院以97年度訴字第826號判決，判處有期徒刑4月確定，上開案件經同院以97年度聲字第2486號裁定應執行有期徒刑6月確定，於民國97年8月13日易科罰金執行完畢。詎仍不知悔改，明知MDA（即3,4-亞甲基雙氧安非他命，學名為Methylenedioxyamphetamine，以下均簡稱MDA）係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所規定之第二級毒品，且屬安非他命類（Amphetaminelike），為行政院衛生署明令公告禁止使用，屬藥事法第22條第1項第1款規定之禁藥，不得販賣、轉讓及持有。而其亦明知 愷他 命為毒品危害防制條例第2條第2項第3款所規定之第三級毒品，且係經行政院衛生署明令公告列為管制藥品，除依藥事法相關規定製造之注射製劑外，係屬藥事法第20條第1項第1款所稱未經核准擅自製造之偽藥，不得販賣、轉讓、持有（純質淨重達20公克以上）。於向 莊政穎 （綽號「 馬六 」）購入不詳數量之
MDA、愷他命後， 嗣起 販賣第二級毒品MDA、販賣第三級毒品愷他命以營利及轉讓禁藥MDA、轉讓偽藥愷他命之犯意，並以其持用之門號0000000000號、0000000000號行動電話（門號SIM卡分別插入SONYERICSSON廠牌、SAMSUNG廠牌行動電話）作為交易毒品之聯絡工具，先後為下列犯行：
㈠於99年6月14日凌晨1時許， 孫珮萱 （綽號「 小雨 」）以其持
用之門號0000000000號行動電話與張子雲持用之門號0000000000號（起訴書誤載為0000000000號）行動電話聯絡交易第二級毒品MDA事宜後，於同日凌晨2時許，在臺中市○○路上之「優勝美地」汽車旅館內，張子雲以新臺幣（下同）500元之價格，販賣第二級毒品MDA1顆予孫珮萱，孫珮萱當場交付500元予張子雲，而張子雲同時無償轉讓數量不詳之愷他命予孫珮萱。
㈡於99年6月27日下午2時許， 邱郁蓉 以其持用之門號00000000
00號行動電話與張子雲持用之門號0000000000號行動電話聯絡交易第三級毒品愷他命事宜後，於同日下午5時許，在邱郁蓉之臺中市○區○○○路○○號4樓D室住處內，張子雲以1800元之價格，販賣第三級毒品愷他命1包（含袋重約4公克）予邱郁蓉，邱郁蓉則交付1800元予張子雲，而完成交易。
㈢於99年7月21日凌晨0時許至4時許間某時， 羅盈純 以其持用
之門號0000000000號行動電話與張子雲持用之門號0000000000號行動電話聯絡交易第三級毒品愷他命事宜後，於同日凌晨4時許，在羅盈純之臺中市○區○○路358之1巷14號4樓住處樓下，張子雲以2000元之價格，販賣第三級毒品愷他命1包（含袋重約5公克）予羅盈純，羅盈純則交付2000元予張子雲，而完成交易。
㈣於99年7月21日下午1時許， 羅文伶 以其持用之門號00000000
00號行動電話與張子雲持用之0000000000號行動電話聯絡交易第三級毒品愷他命事宜後，於同日下午3時許，在羅文伶之臺中市○區○○○路○○號4樓D室住處樓下的統一超商附近，張子雲以2000元之價格，販賣第三級毒品愷他命1包（含袋重約4公克）予羅文伶，羅文伶則交付2000元予張子雲，而完成交易。
㈤於99年4月13日夜晚5時許，在邱郁蓉之臺中市○區○○○路
○○號4樓D室住處，由張子雲無償轉讓第二級毒品即禁藥MDA5顆（無證據認已達加重刑度標準）予邱郁蓉施用。
㈥於99年4月13日夜晚7、8時許，在邱郁蓉之臺中市○區○○
○路○○號4樓D室住處，由張子雲無償轉讓第三級毒品即偽藥愷他命2包（含袋重約8公克）予邱郁蓉施用。
㈦於99年6月27日晚上10時許，由邱郁蓉以其持用之門號00000
00000號行動電話與張子雲所持用之門號0000000000號行動電話聯絡後，於同日晚上11時許，在張子雲所駕駛之車牌號碼00-0000號自用小客車內，由張子雲無償轉讓第三級毒品即偽藥愷他命1包（含袋重約4公克）予邱郁蓉施用。
㈧於99年6月29日晚上8時許，由邱郁蓉以其持用之門號00000
00000號行動電話與張子雲所持用之門號0000000000號行動電話聯絡後，於同日晚上8時許，在張子雲所駕駛之車牌號碼00-0000號自用小客車內，由張子雲無償轉讓含第三級毒品即偽藥愷他命之香菸2支予邱郁蓉施用。
㈨於99年7月2日下午4時許至晚上9時許間，由邱郁蓉以其持用
之門號0000000000號行動電話與張子雲所持用之門號0000000000號行動電話聯絡後，於同日晚上9時許，在張子雲所駕駛之車牌號碼00-0000號自用小客車內，由張子雲無償轉讓第三級毒品即偽藥愷他命1包（含袋重約2公克）予邱郁蓉施用。
㈩於99年7月19日下午4時許至晚上8時許間，由邱郁蓉以其持
用之門號0000000000號行動電話與張子雲所持用之門號0000000000號行動電話聯絡後，於同日晚上8時許，在張子雲所駕駛之車牌號碼00-0000號自用小客車內，由張子雲無償轉讓摻有不詳數量之第三級毒品即偽藥愷他命之香菸予邱郁蓉施用。
於99年7月22日下午2時至9時間某時，由邱郁蓉以門號00000
00000號行動電話與被告所使用之門號0000000000號行動電話聯絡後，於當日夜晚10時30分許，在被告所駕駛之車牌號碼00-0000號自用小客車內，由被告無償轉 讓愷 他命2包（毛重分別為1.67公克、4.13公克）予邱郁蓉，邱郁蓉則將之摻入香菸施用。
二、嗣於99年7月22日晚上10時許，為警持臺灣臺中地方法院核發之搜索票，至羅盈純在臺中市○○區○○路○○○號之1巷14號4樓住處執行搜索，查獲第三級毒品愷他命，經羅盈純供承毒品來源為張子雲，為警循線於同日夜晚10時50分許，在臺中市○區○○路○○○號前，查獲張子雲，經警徵得張子雲同意，在其身上及所駕駛之車牌號碼00-0000號自用小客車，暨臺中市○區○○路4段62號13樓之12住處進行搜索，共扣得第三級毒品愷他命8小包、第二級毒品MDA22包、門號0000000000號、0000000000號、0000000000號、0000000000號、0000000000號行動電話5支、現金3萬1500元、電子磅秤1臺（起訴書漏載電子磅秤1臺），並扣得已轉讓予邱郁蓉之上述一所載愷他命2包，而查悉上情，被告並於有偵查犯罪職權之機關或公務員發覺其所為販賣第二級毒品MDA予孫珮萱之犯行前，自動向內政部警政署保三總隊第一大隊警員 金惠光 自首此部分犯行，並主動接受裁判。
三、案經臺中市警察局（現改制為臺中市政府警察局）第二分局、內政部警政署保安警察大隊第三總隊第一大隊報告臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、證據能力之說明：㈠按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信
之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。偵查中對被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）所為之偵查筆錄，或被告以外之人向檢察官所提之書面陳述，性質上均屬傳聞證據。惟現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高，職是，被告以外之人前於偵查中已具結而為證述，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，不宜以該證人未能於審判中接受他造之反對詰問為由，即遽指該證人於偵查中之陳述不具證據能力。經查，證人孫珮萱、邱郁蓉、羅盈純、羅文伶於偵查中向檢察官所為之陳述，均已具結，依上說明，本屬有證據能力之傳聞證據，且上開證人於偵查中向檢察官所為之陳述，並無顯不可信之情況，是其等於檢察官偵查中之證述，自均有證據能力。
㈡按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159
條之1至第159條之4之規定，然經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。查本案採為判決基礎之被告以外之人於審判外之陳述及文書資料，固均屬傳聞證據，惟公訴人、被告及其辯護人，於本院準備程序及審理時均不爭執其證據能力，且上開證據內容，業經本院於審理時提示並告以要旨，賦予公訴人、被告及其辯護人表示意見之機會，本院審酌上開被告以外之人之言詞陳述係由證人出於自由意志而陳述，並無非法取供之情況，上開文書資料之作成過程，亦無不適當之情形，認為以之作為本案之證據均屬適當，揆諸上開規定，各該審判外之陳述及文書資料均有證據能力。
㈢按關於非供述證據之物證，或以科學、機械之方式，對於當
時狀況所為忠實且正確之紀錄，性質上並非供述證據，均應無傳聞法則規定之適用；如該非供述證據非出於違法取得，並已依法踐行調查程序，即不能謂無證據能力（參考最高法院97年度台上字第1401號、第6153號判決意旨）。本案卷附之照片，均非供述證據，係運用相機之機器功能，拍攝所形成之影像，不含有人類意思表達之供述要素，所拍攝內容現實情狀之一致性，係透過機械原理加以還原，並無人對現實情形之記憶、知覺經常可能發生之誤差。而扣案之第二級毒品MDA、第三級毒品愷他命、行動電話、電子磅秤、現金等物品，均為物證，且皆與本案待證事實具有關聯性，此外，復無證據證明有何偽造、變造或公務員違法取得之情事，依法自得作為證據，而均有證據能力。
二、訊據上訴人即被告張子雲就上開犯罪事實欄一㈠至之犯行均坦承不諱，核與其於原審供承相節相符，且：
㈠其所坦承之犯罪事實欄一㈠之犯行部分，核與證人孫珮萱於
警詢、偵查證述：伊於99年6月14日凌晨1時許，以0000000000號行動電話撥打張子雲0000000000號行動電話聯繫，當天伊與朋友在臺中市○○路的優勝美地汽車旅館開趴，當時伊以500元向張子雲購買1顆藍色的搖頭丸，伊將錢拿給張子雲，張子雲當場拿搖頭丸給伊，並且免費提供愷他命予伊，大約是當天凌晨2點完成交易。伊拿到毒品後，將愷他命摻入香菸，點燃施用，搖頭丸則是配可樂口服，施用愷他命後感覺頭暈暈的，而施用搖頭丸約半小時後感覺心情特別好等語相符（見內政部警政署保安警察第三總隊第一大隊刑案偵查卷第66頁至第69頁、99年度偵字第17341號卷第177頁至第178頁）。並有保安警察第三總隊指認犯罪嫌疑人紀錄表、被告張子雲持用之門號0000000000號行動電話通聯紀錄附卷可佐（見內政部警政署保安警察第三總隊第一大隊刑案偵查卷第70、72頁、原審卷第46頁）。
㈡其所坦承之犯罪事實欄一㈢販賣第三級毒品愷他命予羅盈純
之犯行部分，核與證人羅盈純於原審審理中具結證述：於99年7月22日，警察有來伊臺中市○區○○路358之1巷14號4樓住處搜索，有搜索到愷他命。該愷他命是伊在遭搜索前幾天向張子雲購買的，伊買1小包2000元，當時伊先以0000000000號行動電話與張子雲聯繫，張子雲開車到伊住處樓下，伊將錢交給張子雲，張子雲則將愷他命交給伊。伊打電話與張子雲就是為了要買愷他命，伊在99年7月19日、20日都沒有與張子雲通聯，於99年7月21日凌晨才有與張子雲通聯，99年7月21日之通聯，就是購買該愷他命等語相符（見原審卷第209頁至第210頁）。而證人羅盈純固於警詢中證稱與張子雲交易第三級毒品愷他命之時間為99年7月19日，惟於原審審理時，經提示被告張子雲持用之門號0000000000號行動電話雙向通聯紀錄予證人羅盈純觀看後，證人羅盈純業已確認為99年7月21日購買毒品，核與被告張子雲供承其販 賣愷 他命予羅盈純之時間為其遭警察逮捕的前一天，因此印象深刻等語一致（見原審卷90頁），是被告與羅盈純交易第三級毒品愷他命之時間為99年7月21日凌晨4時許無訛。此外，並有台灣大哥大資料查詢單、被告張子雲持用之門號0000000000號行動電話通聯紀錄在卷可憑（見原審卷第24頁、第75頁）。
㈢其所坦承之犯罪事實欄一㈣販賣第三級毒品愷他命予羅文伶
之犯行部分，核與證人羅文伶於警詢、偵查中證述：伊於99年7月21日下午1時許，以0000000000號行動電話撥打張子雲0000000000門號行動電話，要向張子雲購買愷他命，雙方約在伊住處樓下的統一超商附近交易。當天下午3時許，張子雲開車前來，伊交付2000元予張子雲，張子雲則給伊1 包愷 他命等語一致（見內政部警政署保安警察第三總隊第一大隊刑案偵查卷第61頁至第63頁、99年度偵字第17341號卷第84頁）。並有保安警察第三總隊指認犯罪嫌疑人紀錄表、被告張子雲持用之門號0000000000號行動電話通聯紀錄在卷可憑（見內政部警政署保安警察第三總隊第一大隊刑案偵查卷第
64頁、第65頁、原審卷第76頁）。㈣其所坦承之犯罪事實欄一㈡、㈤、㈥、㈦、㈧、㈨、㈩販賣
第三級毒品愷他命、轉讓第二級毒品即禁藥MDA、轉讓第三級毒品即偽藥愷他命予邱郁蓉部分，核與證人邱郁蓉於警詢、偵查中證述：1、伊於99年6月27日下午2時許，以0000000000號行動電話撥打張子雲之0000000000號行動電話，約在下午5時許，在伊的住處交易愷他命，伊是買愷他命1包，含袋重4公克，金額1800元，伊當場給張子雲1800元。2、於99年4月13日，張子雲有送伊2包愷他命，含袋重約8公克，因為伊在99年4月15日要辦生日派對，張子雲沒有辦法參加，所以就送 伊愷 他命作為生日禮物。另外，張子雲在同一天也有送伊5顆搖頭丸當生日禮物。愷他命是張子雲拿給伊的朋友，由伊的朋友轉交。而搖頭丸是張子雲直接拿給伊。3、伊於99年6月27日晚上10時許，以0000000000號行動電話撥打張子雲0000000000號行動電話聯絡，相約出去，當日晚上11時許，在張子雲的車上，張子雲拿1包約4公克的愷他命請 伊施 用，伊在車上將愷他命摻入香菸後施用。4、伊於99年6月29日晚上8時許，以0000000000號行動電話撥打張子雲0000000000號行動電話聯絡後，與張子雲一起出去，張子雲在車上請 伊施用 2支摻有愷他命之香菸。5、99年7月2日晚上9時許，也是有和張子雲一起出去，張子雲在車上拿1包約2公克的愷他命請伊施用，伊在車上將愷他命摻入香菸後施用。
6、99年7月19日晚上8時許，也是先和張子雲以行動電話聯絡後，再一起出去，張子雲在車上也有請伊施用摻有愷他命的香菸，伊忘記抽了幾支菸等語相符（見臺中市警察局第二分局刑案偵查卷第44頁至第52頁、內政部警政署保安警察第三總隊第一大隊刑案偵查卷第34頁至第36頁、第43頁至第48頁、99年度偵字第17341號卷第95頁至第96頁、第166頁至第167頁）。並有保安警察第三總隊指認犯罪嫌疑人紀錄表、被告張子雲持用之門號0000000000號行動電話通聯紀錄附卷 足佐 （見內政部警政署保安警察第三總隊第一大隊刑案偵查卷第49頁至第53頁、原審卷第66頁至第67頁、第69頁至第70頁、第73頁）。至證人邱郁蓉於原審審理時固具結證稱：99年6月27日向張子雲購買毒品愷他命時，交易地點是張子雲開車來伊住處樓下，在張子雲車上完成交易云云。惟互核證人邱郁蓉於警詢、偵查中之證述及被告之供述，均稱該次交易毒品係於證人邱郁蓉住處完成等情，堪認證人邱郁蓉於原審證述交易地點為被告車上一節，應係時日久遠，致記憶有誤，尚難憑採。
㈤其所坦承之犯罪事實欄一轉讓第三級毒品即偽藥愷他命予
邱郁蓉部分，核與證人邱郁蓉於警詢證述警方於99年7月22日晚上10時50分許，在臺中市○區○○路○○○號前查獲張子雲時，有在張子雲駕駛之車牌號碼00-0000號自用小客車之副駕駛座椅子查獲1包愷他命，並在伊的背包內又查獲1包愷他命，這2包愷他命，均是伊所有，是張子雲於99年7月22日晚上10時30分許，在臺中市○區○○○路○○號前，在前揭自用小客車內，免費請伊施用的等語（見臺中市警察局第二分局刑案偵查卷第46頁）。
㈥此外，並有臺中市警察局第二分局搜索、扣押筆錄及扣押物
品目錄表、查獲現場照片、臺中市警察局第二分局委託檢驗尿液代號與真實姓名對照表、中山醫學大學附設醫院檢驗科藥物檢測中心尿液檢驗報告等件在卷可參。另有第三級毒品愷他命計10小包（包括已轉讓予邱郁蓉之2包)、第二級毒品MDA22包、被告所有作為聯繫販賣上開第二級毒品、第三級毒品事宜使用之SAMSUNG廠牌行動電話（含門號0000000000號SIM卡1張）、SONYERICSSON廠牌行動電話（含門號0000000000號SIM卡1張）各1支、電子磅秤1臺等物扣案足佐。而上開扣案之第二級毒品、第三級毒品，經送行政院衛生署草屯療養院鑑定，確認各均含有MDA、愷他命成分，有該院99年8月10日草療鑑字第0990700267號鑑定書、100年1月24日草療鑑字第1000100089號鑑定書、100年2月14日草療鑑字第1000001027號函及附件在卷可憑（見99年度偵字第17341號第33頁至第34頁、原審卷第106頁至第109頁、第114頁至第117頁）。足認被告自白販賣第二級毒品MDA、第三級毒品愷他命、轉讓第二級毒品即禁藥MDA、轉讓第三級毒品即偽藥愷他命之自白核與事實相符，堪以採信。
㈦按販賣毒品之所謂販賣行為，須行為人主觀上有營利意圖，
且客觀上有販入或賣出毒品行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問（參考最高法院93年度台上字第1651號判決意旨）。且衡諸我國查緝毒品MDA及愷他命之施用或販賣一向執法甚嚴，又科以重度刑責，且販賣上開毒品既係違法行為，當非可公然為之，亦無公定價格，而屬白色結晶體狀之愷他命更是可隨意增減份量分裝，每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴謹、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等情形，而異其標準，非可一概而論；販賣之人從價差或量差中牟利之方式雖異，其意圖營利之販賣行為則同一。且上開毒品取得不易，倘若非有利可圖，一般人當無干冒重度刑責而提供上開毒品給他人之可能。況被告與其上開買受毒品之證人間並無特殊之親屬情誼，則被告倘非有利可圖，應無平白費時、費力而為前揭交付上開毒品予上開買受證人之理。另被告於原審審理時更供承：賣毒品予孫珮萱獲利200元，賣愷他命予羅盈純、羅文伶， 伊均 獲利600元，賣愷他命予邱郁蓉約賺400元等語（見原審卷第90頁至91頁），是被告主觀上具有營利之販賣意圖，客觀上除有販出外，並因此而獲有利潤，允無疑義。
㈧被告於本院固辯稱附表一編號㈡、㈦部分及附表一編號㈤、
㈥部分應各屬接續犯云云，然附表一編號㈡、㈦部分罪名不同，罪質亦異，當無何接續犯可言。又被告於本院供承附表一編號㈤部分係於該日夜晚5時許犯之，附表一編號㈥部分係於該日夜晚7、8時許犯之，有本院言詞辯論筆錄可按，顯然附表一編號㈤、㈥二案時間有相當間隔，況二者又非同一罪名，當亦無從論以接續犯。
㈨辯護人於本院稱扣案電子磅秤與被告販毒無關，不應沒收云
云，然被告既有販賣毒品犯行，為確保其獲利，自有利用電子磅秤對毒品精密秤重分裝之必要，且被告已於本院供承「（你要販賣毒品的時候，有無用電子磅秤秤？）我要賣的時候，要分裝，所以有時候有用電子磅秤秤重量。有時候沒有秤。」，顯然電子磅秤係被告犯販賣第二、三級毒品罪之工具，應依法宣告沒收之。
㈩綜上證據調查結果，被告之自白核與事實相符，自得採為論
罪科刑之依據，本案事證已臻明確，被告所為上開犯行，均至堪認定，均應予依法論科。
三、論罪部分：㈠按MDA係屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款規定之第2級
毒品，且MDA係安非他命類（Amphetaminelike），為主管機關即行政院衛生署依藥事法第22條第1項第1款規定，公告禁止製造、調劑、輸入、輸出、販賣或陳列之毒害藥品，均為藥事法規定之禁藥。而愷他命（Ketamine）成分應屬藥品管理，同時亦列屬管制藥品管理條例第3條所稱之第三級管制藥品，亦係毒品危害防制條例第2條所規範之第三級毒品；但尚未列屬藥事法第22條第1項第1款所稱經行政院衛生署明令公告禁止製造、調劑、輸入、輸出、販賣或陳列之毒害藥品之禁藥等情，有行政院衛生署98年2月2日衛署藥字第0980001757號函可參。但藥品之製造或輸入或調劑，應依相關法令規定辦理，而目前實務上經行政院衛生署核准登記之愷他命製劑，僅單方注射1種，而本案被告所販賣、轉讓予上開證人之愷他命，為白色結晶，顯非注射製劑，自非合法製造。又國內屢查獲違法製造愷他命之案例，本案被告販賣、轉讓之愷他命亦無其他積極證據足認係國外輸入，是被告販賣、轉讓之愷他命，應為國內違法製造之偽藥，堪予認定。次按毒品之範圍尚包括影響精神物質與其製品，而藥事之管理，亦非僅止於藥品之管理，又毒品未必係經公告之禁藥、偽藥，禁藥、偽藥亦未必為毒品，毒品危害防制條例與藥事法二者，並無必然之特別法與普通法關係，故除有轉讓之第二級毒品達毒品危害防制條例第8條第6項之一定數量，經依法加重後之法定刑較藥事法第83條第1項之法定刑為重之情形外，因藥事法第83條第1項為後法，且為重法（查毒品危害防制條例第8條第2項、第3項之轉讓第二級毒品、第三級毒品罪及藥事法第83條第1項之轉讓禁藥、轉讓偽藥罪，同有處罰之規定，而依92年7月9日總統令修正公布，自93年1月9日施行之毒品危害防制條例第8條第6項規定，轉讓毒品達一定數量者，加重其刑至二分之一，其標準由行政院定之。若未達加重刑之標準，該條第2項之轉讓第二級毒品罪之法定本刑為有期徒刑6月以上5年以下有期徒刑，得併科70萬元以下罰金，第3項之轉讓第三級毒品罪之法定本刑為有期徒刑3年以下，得併科30萬元以下罰金，93年4月21日修正公布，同年月23日施行之藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪、轉讓偽藥罪，其法定最重本刑為有期徒刑7年，兩者相較，藥事法為後法且為較重罪），應優先適用藥事法處罰（參考臺灣高等法院暨所屬法院94年法律座談會刑事類提案第8號結論，最高法院96年度台上字第3582號判決意旨）。
㈡被告所為轉讓第三級毒品愷他命予孫珮萱之犯行，係除成立
毒品危害防制條例第8條第3項之轉讓第三級毒品罪外，亦構成藥事法第83條第1項轉讓偽藥罪，此係屬同一犯罪行為而同時有2種法律可資處罰之法條競合情形，如前所述，應依「重法優於輕法」、「後法優於前法」等法理，論以藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪。核被告所為犯罪事實欄一㈠之部分，係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品、藥事法第83條第1項轉讓偽藥罪。被告持有第二級毒品MDA之低度行為，為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。被告係一行為同時觸犯上開2罪，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重之毒品危害防制條例第4第2項之販賣第二級毒品罪處斷。
㈢被告所為犯罪事實欄一㈡、㈢、㈣之販賣愷他命予邱郁蓉、
羅盈純、羅文伶之部分，均係犯毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪（第三級毒品不得販賣，又達純質淨重20公克以上，則不得非法持有，本件並無證據認被告持有第三級毒品已達純質淨重20公克以上，自難認其持有愷他命之行為已成罪，不生被告持有、販賣愷他命間之低度、高度行為論罪問題）。
㈣被告所為轉讓第二級毒品即禁藥MDA予邱郁蓉之犯行部分，
其轉讓MDA之淨重，並無證據可資證明已達行政院依毒品危害防制條例第8條第6項於93年1月7日以院臺法字第0930080551號令頒之「轉讓持有毒品加重其刑之數量標準」第2條第1項第2款關於第二級毒品在淨重10公克以上之規定（於98年11月20日經行政院以院臺法字第0980073647號令修正發佈名稱全文「轉讓毒品加重其刑之數量標準」，條文內容並未變更），依罪疑唯輕原則，應從有利被告之認定，認為被告所轉讓予邱郁蓉MDA之數量，未達上開加重其刑標準，並不成立毒品危害防制條例第8條第6項、第2項之罪。核被告所為犯罪事實欄一㈤部分，係犯藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪（被告轉讓禁藥MDA之犯行，因與轉讓第二級毒品犯行經法條競合適用之結果，僅能論以藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪，已如前述，且藥事法第83條第1項並未處罰持有禁藥之行為，則自不生被告持有、轉讓禁藥MDA間之低度、高度行為論罪之問題）。
㈤被告所為犯罪事實欄一㈥、㈦、㈧、㈨、㈩、轉讓第三級
毒品即愷他命予邱郁蓉之部分，均係除成立毒品危害防制條例第第8條第3項之轉讓第三級毒品罪外，亦構成藥事法第83條第1項轉讓偽藥罪，此係屬同一犯罪行為而同時有2種法律可資處罰之法條競合情形，如前所述，應依「重法優於輕法」、「後法優於前法」等法理，擇一處斷，核被告所為犯罪事實欄一㈥、㈦、㈧、㈨、㈩、部分，均係犯藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪，且藥事法第83條第1項並未處罰持有偽藥之行為，則自不生被告持有、轉讓偽藥愷他命間之低度、高度行為論罪之問題。
㈥被告所為各次販賣第二級毒品MDA、販賣第三級毒品愷他命、轉讓第二級毒品即禁藥MDA、轉讓第三級毒品即偽藥愷他命
之共11次犯行間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。被告固曾辯稱：就犯罪事實欄一㈤、㈥之部分，伊是於99年4月13日同時無償轉讓第二級毒品即禁藥MDA、轉讓第三級毒品愷他命予邱郁蓉部分，應為想像競合犯，僅論以一罪云云。然查證人邱郁蓉於偵查中業已證述:伊在00年0月00日生日，在伊生日的前二天即99年4月13日，張子雲有無償轉讓搖頭丸予伊，同一天張子雲也有轉讓愷他命予伊。愷他命是張子雲拿給伊的朋友，伊的朋友再拿給伊，搖頭丸是張子雲直接拿到伊住處給伊等語明確（見99年度偵字第17341號卷第166頁）。雖證人邱郁蓉於原審審理時，由被告之辯護人行主詰問時，具結證述：「（問：99年4月13日被告有沒有交付愷他命跟搖頭丸給你？）只有愷他命，搖頭丸我們不碰。」、「（問：對偵查中你說被告有給你愷他命及搖頭丸有何意見，提示99年度偵字第17341號卷第166、167頁？）後來我
當場將搖頭丸還給張子雲，因為我沒有施用搖頭丸。」、「（問：愷他命及搖頭丸在99年4月13日是一次同時交給你嗎？）對。」等語（見原審卷第212頁），惟果若被告於99年4月13日無償轉讓搖頭丸予證人邱郁蓉之際，證人邱郁蓉當場返還被告而未收受，則何以被告於警詢、偵查中及原審準備程序時，就此有利於己之事實，隻字未提，且於原審審理中，詢問其就證人邱郁蓉於法院所述證言有何意見時，被告亦未表示證人邱郁蓉有將毒品返還，並堅稱確實有贈送予證人邱郁蓉等情（見原審卷第214頁），另證人邱郁蓉於原審審理中，檢察官行覆反詰問時，業已證述：「（問：提示99年10月7日筆錄，偵查中你說愷他命是張子雲拿給我的朋友，我朋友拿給我，搖頭丸是直接拿到住處給我的，有何意見？）應該是偵查中說的記憶比較清楚。」等語（見原審卷第212頁）。堪認證人邱郁蓉於法院時證稱被告是於99年4月13日同時無償轉讓愷他命及搖頭丸，其有將搖頭丸當場還給被告等語，應係冀圖迴護被告之詞，顯非實情，不足採信。是被告應係於99年4月13日不同時點，分別無償轉讓第二級毒品即禁藥MDA、第三級毒品即偽藥愷他命予邱郁蓉至明，故被告既係在不同時點、轉讓不同毒品予邱郁蓉，應認其所為係數行為而為數罪，被告辯稱：就犯罪事實欄一㈤、㈥之部分，應為想像競合犯，僅論以一罪云云，尚屬無據。
㈦被告前因竊盜案件，經臺灣臺中地方法院以96年度中簡字第
3546號判處有期徒刑4月確定，另因妨害風化案件，經同院以97年度訴字第826號判決，判處有期徒刑4月確定，上開案件經本院以97年度聲字第2486號裁定應執行有期徒刑6月確定，於97年8月13日易科罰金執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可稽。其於有期徒刑執行完畢後5年內，故意再犯本件有期徒刑以上之11罪，均為累犯，除法定本刑為無期徒刑部分，不得加重外，均應依刑法第47條第1項之規定，各加重其刑。
㈧按毒品危害防制條例第17條第2項關於「犯第四條至第八條
之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」之規定，旨在獎勵犯罪人之悛悔，同時使偵查或審判機關易於發現真實，以利毒品查緝，俾收防制毒品危害之效；故不論該被告之自白，係出於自動或被動、簡單或詳細、一次或多次，並其自白後有無翻異，苟其於偵查及審判中均有自白，即應依法減輕其刑（參考最高法院98年度台上字第6928號判決意旨）。
查被告就上開犯罪事實欄一㈠、㈡、㈢、㈣之犯行，於偵查中及法院審理時均坦白承認，應依毒品危害防制條例第17條第2項之規定，均各減輕其刑。
㈨按毒品危害防制條例第17條第1項規定，犯第4條至第8條、
第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。乃為有效追查毒品來源，斷絕毒品供給，以杜絕毒品泛濫，祇須行為人願意供出毒品來源之上手，因而查獲其他正犯或共犯者，即可邀減輕或免除其刑之寬典；而同條例第17條第2項規定，則為使刑事案件儘速確定，鼓勵被告認罪，並節省司法資源，苟行為人於偵查及審判中均自白者，即符減刑要件，上開二項規定之立法目的及減免條件並不相同，二者自無法規競合之當然吸收關係可言。則同時符合上開二項規定，除予以免除其刑之情形外，自應依刑法第71條第2項規定，當先適用毒品危害防制條例第17條第2項減輕其刑，再依同條例第17條第1項遞減其刑（參考最高法院99年度台上字第1746號判決意旨）。查被告就其所為犯罪事實欄一㈠之販賣第二級毒品、犯罪事實欄一㈡、㈢、㈣之販賣第三級毒品之犯行，於99年7月23日為警查獲時，即於警詢、偵查中供述其毒品來源為綽號「馬六」之人，有被告之警詢、偵訊筆錄可參，嗣經臺灣臺中地方法院檢察署檢察官再依據其供述內容，指揮內政部警政署保安警察總隊第一大隊於99年11月9日循線查獲莊政穎即綽號馬六之人之販賣毒品犯行，有內政部警政署保安警察總隊第一大隊99年11月10日保三壹警刑字第0990007161號刑事案件報告書1份附卷足憑（見原審卷第99頁至第100頁）。被告上開販賣第二級毒品、販賣第三級毒品犯行，既因其供述毒品來源而查獲莊政穎之販賣毒品犯行。爰依毒品危害防制條例第17條第1項之規定，均予遞減輕其刑。
㈩被告就所為犯罪事實欄一㈤、㈥、㈦、㈧、㈨、㈩、之犯
行，雖於偵查及審理中均自白，且於為警查獲時，即供出毒品來源，嗣後並有查獲莊政穎之販賣毒品犯行等情，業如前述，惟按對於不同刑罰法律間具有法規競合關係者，由法院為比較適用時，應本於法律整體適用不得割裂原則。實務上，於同一法律為新舊法比較適用時，亦本此原則（參考最高法院27年度上字第2615號判例意旨）。被告轉讓MDA、愷他命之行為，既發生藥事法第83條第1項與毒品危害防制條例第8條第2項、第3項規定間之法規競合關係，而應優先適用較重之藥事法第83條第1項規定論處，縱被告上開犯行，於偵查及審判中均自白，且有供述毒品來源而查獲其他正犯之販賣毒品犯行等節，基於法律整體適用不得割裂原則，不得另依毒品危害防制條例第17條之規定，減輕其刑（參考臺灣高等法院暨所屬法院98年法律座談會刑事類提案第16號研討結果），是被告所為上開轉讓MDA、愷他命之犯行，因於本案係應依藥事法第83條第1項規定處斷，自無割裂適用毒品危害防制條例第17條減刑規定之餘地。
被告就其所為犯罪事實欄一㈠之犯行，係在有偵查犯罪職權
之機關或公務員發覺其犯罪前，自動向內政部警政署保三總隊第一大隊警員金惠光自首該部分犯行，並主動接受裁判，有內政部警政署保安警察第三總隊第一大隊100年2月18日保三壹警刑字第1000001006號函及檢送之員警職務報告1份在卷可參（見原審卷第192頁至第195頁），固合於刑法第62條前段所定對於未發覺之犯罪自首而接受裁判之要件，然因其自白部分已依據毒品危害防制條例第17條第2項減輕之，而刑法第62條前段規定自首係得減，並非必減，本院衡酌自白與自首同屬被告對犯罪事實之坦承，其坦白在未發覺前為自首，在發覺後為自白，在同一法律評價之事實，自不宜重複評價，是不再依刑法第62條前段規定遞減之（參考臺灣高等法院暨所屬法院99年法律座談會刑事類提案第22號決議）。
被告之辯護人雖就被告所為上開販賣第二級毒品MDA、第三
級毒品愷他命之犯行，請求依刑法第59條酌量減輕被告之刑云云，惟按刑法第59條之酌量減輕其刑，必須犯罪另有其特殊之原因與環境等等，在客觀上足以引起一般人之同情，認為即予宣告法定最低刑期，猶嫌過重者，始有其適用；又刑法第59條所規定之酌量減輕其刑，係裁判上之減輕，必以犯罪之情狀顯可憫恕，認為科以最低度刑仍嫌過重者，始有其適用。如別有法定減輕之事由者，應優先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶嫌過重時，方得為之（參考最高法院51年度台上字第899號判例、98年度台上字第6342、5436號裁判意旨）。查本案被告所犯上開販賣第二級毒品MDA、第三級毒品愷他命等罪，均合於毒品危害防制條例第17條第1項、第2項之減刑要件，均已如前述，經減輕其刑後，被告所為販賣第二級毒品、第三級毒品之犯行，已與一般販賣第二級毒品、第三級毒品案件，在無其他法定減輕事由之情形，法定刑一概分別為無期徒刑或7年以上有期徒刑、5年以上有期徒刑，罪刑有違相當或比例原則之情形迥異。況被告明知毒品施用者容易成癮，倘濫行販賣，非但對施用者身心造成傷害，且多有施用致死之案例，為國家嚴格查禁之違禁物，被告猶為販賣第二級毒品予孫珮萱、販賣第二級毒品予邱郁蓉、羅盈純、羅文伶之犯行，危害社會秩序不輕，尚難認有何客觀上足以引起一般人之同情之情形，是本院綜合各情，認被告所為上開販賣第二級毒品、第三級毒品犯行，於適用前揭刑之減輕事由，減輕其刑後，已無法重情輕之情形，亦無顯可憫恕之情狀，爰不依刑法第59條規定，遞減其刑，附此敘明。
原審以被告犯附表一編號2、3、4、5、6、7、8、9、10之罪
事證明確，並審酌被告明知第二級毒品MDA、第三級毒品愷他命，均係戕害人身心之物，竟無視國家杜絕毒品犯罪之禁令，鋌而走險販賣予他人施用，危害社會治安及國民健康，惡性非輕，且其亦知悉上開毒品施用日久足以使施用者導致精神、性格異常，造成生命危險之生理成癮性及心理依賴性，竟仍轉讓第二級毒品即禁藥MDA、販賣、轉讓第三級毒品即偽藥愷他命予他人施用，其行殊值不足取，併衡酌被告犯罪後，均坦承各次犯行，尚知悔悟，各次販賣所得非多、轉讓毒品數量非鉅、犯罪之動機、目的、手段、國中肄業之智識程度、勉持之家庭經濟狀況等一切情狀，分別量處如附表一編號2、3、4、5、6、7、8、9、10所示之刑，及就扣案電子磅秤等物依法宣告沒收（詳后），認事用法核無違誤，量刑亦稱妥適，檢察官此部分上訴未具具體理由，被告上訴意旨請求從輕並無理由，應予駁回。又原審以被告犯附表一編號1部分犯罪事證明確，予以論罪科刑，固非無見，然原審就此部分於據上論斷欄漏引刑法第55條，又就被告此犯行於依毒品危害防制條例第17條第2項減輕後，再依刑法第62條前段減輕之，致就同一法律評價之事實，重複減輕之，自非合宜；又關於附表一編號11部分，起訴書固記載被告於99年7月21日犯之，惟依被告供承及證人邱郁蓉證述，應係99年7月22日犯之，該次轉讓之情節亦據證人邱郁蓉陳述明確，檢察官亦引證人邱郁蓉就該次受讓愷他命之證述為被告犯罪事證，起訴之事實應屬特定，僅係日期有所誤載，應非未就被告99年7月22日之犯行起訴之，且已經檢察官於本院準備程序更正之，自應依法論科，原審就此部分為無罪諭知，應非妥適，檢察官此部分上訴非無理由，而原審判決既有如上瑕疵，既經檢察官上訴，既屬無可維持，應由本院就原判決無罪部分及附表一編號1部分，暨已失所附麗之定應執行刑部分均予撤銷改判，爰審酌被告所為附表一編號1、11部分犯罪之動機、手段、所致損害等情，分別量處如附表一編號1、11所示之刑，並與上訴駁回部分定應執行刑示懲。
四、沒收之諭知㈠按以營利為目的販入毒品，經多次販賣後，持有剩餘毒品被
查獲，其各次販賣毒品行為，固應併合處罰。惟該持有剩餘毒品之低度行為，應僅為最後一次販賣毒品之高度行為所吸收，不另論罪。則就該查獲之剩餘毒品，祇能於最後一次之販賣毒品罪宣告沒收銷燬，不得於各次販賣毒品罪均宣告沒收銷燬（參考最高法院97年度台上字第4068號、97年度台上字第3618號判決意旨）。次按依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定，應予沒收銷燬之毒品，以經查獲之第一、二級毒品為限；同條項後段復規定查獲之第三、四級毒品，無正當理由而擅自持有者，沒入銷燬之。且觀諸本條於92年7月9日修正之立法理由略以：持有或施用笫三、四級毒品因不構成犯罪，配合本條例第11條之1，業已增列無正當理由不得擅自持有第三、四級毒品及製造或施用毒品器具之規定，於第1項中段予以修正為「查獲之笫三、四級毒品及製造或施用毒品之器具，無正當理由而擅自持有者，均沒入銷燬之」，從而倘係查獲製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用或轉讓第三、四級毒品，既屬同條例相關法條明文規定處罰之犯罪行為，即非該條項應依行政程式沒入銷燬之範圍。又同條例第19條第1項所定「供犯罪所用或因犯罪所得之物」，係指犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪所用或所得之物，不包括毒品本身在內，是尚不得援用此項規定為第三、四級毒品之沒收依據。再同條例對於查獲之製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓第三、四級毒品之沒收，並無特別規定，如其行為已構成犯罪，則該毒品即屬不受法律保護之違禁物，應回歸刑法之適用，依刑法第38條第1項第1款之規定沒收之，始為適法（參考最高法院96年度台上字第89號、96年度台上字第727號判決意旨）。本案員警於上開時地查獲被告，扣得第二級毒品MDA22包，經送往行政院衛生署草屯療養院鑑定，均含第二級毒品MDA成分，有該院99年8月10日草療鑑字第0990700267號鑑定書、100年1月24日草療鑑字第1000100089號鑑定書、100年2月14日草療鑑字第1000001027號函及附件在卷可憑（見99年度偵字第17341號第33頁至第34頁、原審卷第106頁至第109頁、第114頁至第117頁）。而上開第二級毒品MDA除供被告自己施用，亦有販賣，業據被告供承在卷（見99年度偵字第17341號卷第143頁），堪認此與被告前開所為販賣第二級毒品MDA確有直接關聯，且鑑定結果均含有第二級毒品MDA成分之MDA22包，均屬於毒品危害防制條例第2條第2項第2款之第二級毒品，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定，於被告所為犯罪事實欄一㈠犯行之罪刑項下，諭知沒收銷燬之。又盛裝前開第二級毒品之包裝袋，因仍有毒品殘留而無法完全析離，亦應視為毒品，與所盛裝之第二級毒品併予沒收之，而鑑驗所耗損之毒品既已滅失，自無沒收之問題，附此敘明。另員警於上開時地查獲被告，扣得第三級毒品愷他命8包，經送往行政院衛生署草屯療養院鑑定，均含第三級毒品愷他命成分，有該院99年8月10日草療鑑字第0990700267號鑑定書（見99年度偵字第17341號第33頁至第34頁），而前揭第三級毒品除供被告自己施用，亦有販賣，業據被告供認在卷，既為被告為販賣愷他命犯行後所剩餘之愷他命，應依刑法第38條第1項第1款之規定，在被告所為犯罪事實欄一㈣最後一次販賣第三級毒品犯行之罪刑項下宣告沒收。又盛裝前開第三級毒品之包裝袋，因仍有毒品殘留而無法完全析離，亦應視為毒品，故與所盛裝之第三級毒品併予沒收，而鑑驗所耗損之毒品既已滅失，自無沒收之問題，併予敘明。末警方於99年7月22日晚上10時50分許，在臺中市○區○○路○○○號前查獲證人邱郁蓉持有之愷他命2包（毛重分別為4.13公克、1.67公克，合計毛重5.8公克），是由被告張子雲無償轉讓予邱郁蓉後旋遭查獲並扣得毒品在案，係被告此部分犯罪有關之物，屬不受法律保護之違禁物，應依刑法第38條第1項第1款之規定，在被告所為犯罪事實欄一之罪刑項下宣告沒收。又盛裝前開第三級毒品之包裝袋，因仍有毒品殘留而無法完全析離，亦應視為毒品，故與所盛裝之第三級毒品併予沒收。
㈡次按毒品危害防制條例第4條至第9條、第12條、第13條或第
14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之，毒品危害防制條例第19條第1項定有明文，而毒品危害防制條例第19條第1項規定，性質上係沒收之補充規定。其屬於本條所定沒收之標的，如得以直接沒收者，判決主文僅宣告沒收即可，不生「追徵其價額」或「以其財產抵償」之問題，須沒收之標的全部或一部不能沒收時，始生「追徵其價額」或「以其財產抵償」之選項問題。而「追徵其價額」或「以其財產抵償」，分別係針對現行貨幣以外之其他財產與現行貨幣之兩種不同選項。所稱「追徵其價額者」，係指所沒收之物為金錢以外之其他財產，而不能就原物為沒收時，因其實際價值不確定，應追徵其價額，使其繳納與原物相當之價額，並無以其財產抵償之問題。倘嗣後追徵其價額無結果，而須以其財產抵償者，要屬行政執行機關依強制執行有關法律之執行問題，即無不能執行之情形，自毋庸諭知「以其財產抵償」（參考最高法院99年度第5次刑事庭會議決議、99年度台上字第4463號判決意旨）。而金錢為代替物，重在兌換價值，而不在原物，自難拘泥於沒收原物之理論，認沒收販賣毒品所得之金錢，以當場查獲扣押者為限，苟能證明其為販賣毒品所得之金錢，均應予以沒收（參考最高法院92年度台上字第5227號判決意旨）。又行動電話之SIM卡，係電信公司交予客戶使用，該門號期滿或退租時，電信公司僅須將原卡片所設定之資料由該公司之行動電話系統中消除，卡片並非由客戶所借用，亦無約滿或儲值額度用罄後應予回收之機制，此為公眾週知之現今行動電話使用交易之常態，則依循現今交易型態，縱行動電話登記名義人並非被告本人，然依社會一般行動電話之使用慣例，仍應將其所有權歸屬於被告。查扣案之SAMSUNG廠牌行動電話（含門號0000000000號SIM卡1張）、SONYERICSSON廠牌行動電話（含門號0000000000號SIM卡1張）各1支、電子磅秤1臺，為被告所有，且各自係供被告為犯罪事實欄一㈠至㈣之各次販賣第二級毒品、第三級毒品犯行所使用，業據被告自承在卷，爰依毒品危害防制條例第19條第1項規定，於被告所為犯罪事實欄一㈠至㈣之販賣第二級毒品罪、販賣第三級毒品罪之罪刑項下，分別宣告沒收。另本件扣案之現金3萬1500元，除其中2萬元為被告向邱郁蓉所借，其餘為被告所有，且其中包含販賣毒品所得，業據被告供承在卷（見原審卷第15頁）。而被告4次販賣毒品所得分別為500元、1800元、2000元、2000元，合計6300元，是扣案之3萬1500元中之6300元，應可認係屬被告於本案之4次販毒所得，其餘2萬5200元，則無確切證據足認與本案販賣毒品有關，故其中500元、1800元、2000元、2000元，均應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，各於被告所為犯罪事欄一㈠至㈣之販賣第二級毒品罪、販賣第三級毒品罪之罪刑項下，宣告沒收之，其餘2萬5200元部分則不應予宣告沒收。另扣案之門號0000000000號、0000000000號、0000000000號行動電話3支（含門號SIM卡3張），被告固供承為其所有，惟並無證據足認與被告所為本案犯行有所關聯，自不予宣告沒收。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第1項、第2項、第18條第1項前段、第19條第1項前段，藥事法第83條第1項，刑法第11條前段、第47條第1項、第55條、第38條第1項第1款、第51條第5款、第9款，判決如主文。
本案經檢察官陳佳琳到庭執行職務。
中華民國100年6月9日
刑事第二庭審判長法官邱顯祥
法官王鏗普法官姚勳昌以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官吳宗玲中華民國100年6月9日附錄本案論罪科刑法條毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣二千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處五年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處三年以上十年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
藥事法第83條明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處七年以下有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。
附表一:
┌──┬─────┬───────────────────┐│編號│犯罪行為│所犯罪名及應處刑罰│├──┼─────┼───────────────────┤│1│犯罪事實欄│張子雲販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑│││一㈠│壹年捌月，扣案如附表二編號1至22所示之││││第二級毒品MDA貳拾貳包（合計驗餘淨重伍││││拾壹點零貳叁壹公克，含包裝袋貳拾貳個）││││均沒收銷燬之；扣案之SAMSUNG廠牌行動電││││話（含號0000000000號SIM卡壹張）壹支、││││電子磅秤壹臺均沒收之；扣案之販賣第二級││││毒品所得新臺幣伍佰元沒收之。│├──┼─────┼───────────────────┤│2│犯罪事實欄│張子雲販賣第三級毒品，累犯，處有期徒刑│││一㈡│壹年陸月，扣案之SONYERICSSON廠牌行動││││電話（含門號0000000000號SIM卡壹張）壹││││支、電子磅秤壹臺均沒收之；扣案之販賣第││││三級毒品所得新臺幣壹仟捌佰元沒收之。│├──┼─────┼───────────────────┤│3│犯罪事實欄│張子雲販賣第三級毒品，累犯，處有期徒刑│││一㈢│壹年陸月，扣案之SONYERICSSON廠牌行動││││電話（含門號0000000000號SIM卡壹張）壹││││支、電子磅秤壹臺均沒收之；扣案之販賣第││││三級毒品所得新臺幣貳仟元沒收之。│├──┼─────┼───────────────────┤│4│犯罪事實欄│張子雲販賣第三級毒品，累犯，處有期徒刑│││一㈣│壹年陸月，扣案如附表三編號1至8所示之第││││三級毒品愷他命捌包（合計驗餘淨重拾柒點││││零壹壹陸公克，含包裝袋捌個）均沒收之；││││扣之SONYERICSSON廠牌行動電話（含門號││││0000000000號SIM卡壹張）壹支、電子磅秤││││壹臺均沒收之；扣案之販賣第三級毒品所得││││新臺幣貳仟元沒收之。│├──┼─────┼───────────────────┤│5│犯罪事實欄│張子雲明知為禁藥而轉讓，累犯，處有期徒│││一㈤│刑陸月。│├──┼─────┼───────────────────┤│6│犯罪事實欄│張子雲明知為偽藥而轉讓，累犯，處有期徒│││一㈥│刑伍月。│├──┼─────┼───────────────────┤│7│犯罪事實欄│張子雲明知為偽藥而轉讓，累犯，處有期徒│││一㈦│刑伍月。│├──┼─────┼───────────────────┤│8│犯罪事實欄│張子雲明知為偽藥而轉讓，累犯，處有期徒│││一㈧│刑肆月。│├──┼─────┼───────────────────┤│9│犯罪事實欄│張子雲明知為偽藥而轉讓，累犯，處有期徒│││一㈨│刑肆月。│├──┼─────┼───────────────────┤│10│犯罪事實欄│張子雲明知為偽藥而轉讓，累犯，處有期徒│││一㈩│刑肆月。│├──┼─────┼───────────────────┤│11│犯罪事實欄│張子雲明知為偽藥而轉讓，累犯，處有期徒│││一│刑肆月，扣案之第三級毒品愷他命貳包（毛││││重分別為肆點壹叁公克、壹點陸柒公克，合││││計毛重伍點捌公克）均沒收。│└──┴─────┴───────────────────┘
附表二┌──┬─────┬───────┬────┐│編號│送驗數量(│驗餘數量(淨重/│送驗結果│││淨重/顆數)│顆數)││├──┼─────┼───────┼────┤│1│2.5304公克│2.2775公克(9│檢出MDA│││(10顆)│顆)││├──┼─────┼───────┼────┤│2│2.5286公克│2.2699公克(9│檢出MDA│││(10顆)│顆)││├──┼─────┼───────┼────┤│3│2.5157公克│2.2688公克(9│檢出MDA│││(10顆)│顆)││├──┼─────┼───────┼────┤│4│2.4983公克│2.3941公克(約│檢出MDA│││(10顆)│9.5顆)││├──┼─────┼───────┼────┤│5│2.4650公克│2.3562公克(約│檢出MDA│││(10顆)│9.5顆)││├──┼─────┼───────┼────┤│6│2.5166公克│2.4604公克(約│檢出MDA│││(10顆)│9.5顆)││├──┼─────┼───────┼────┤│7│2.4767公克│2.3732公克(約│檢出MDA│││(10顆)│9.5顆)││├──┼─────┼───────┼────┤│8│2.5233公克│2.4346公克(約│檢出MDA│││(10顆)│9.5顆)││├──┼─────┼───────┼────┤│9│2.4890公克│2.3863公克(約│檢出MDA│││(10顆)│9.5顆)││├──┼─────┼───────┼────┤│10│2.5256公克│2.4254公克(約│檢出MDA│││(10顆)│9.5顆)││├──┼─────┼───────┼────┤│11│2.4888公克│2.3745公克(約│檢出MDA│││(10顆)│9.5顆)││├──┼─────┼───────┼────┤│12│2.5120公克│2.4290公克(約│檢出MDA│││(10顆)│9.5顆)││├──┼─────┼───────┼────┤│13│2.5469公克│2.4372公克(約│檢出MDA│││(10顆)│9.5顆)││├──┼─────┼───────┼────┤│14│2.5936公克│2.4866公克(約│檢出MDA│││(10顆)│9.5顆)││├──┼─────┼───────┼────┤│15│2.5195公克│2.4250公克(約│檢出MDA│││(10顆)│9.5顆)││├──┼─────┼───────┼────┤│16│2.5403公克│2.4373公克(約│檢出MDA│││(10顆)│9.5顆)││├──┼─────┼───────┼────┤│17│2.5267公克│2.4464公克(約│檢出MDA│││(10顆)│9.5顆)││├──┼─────┼───────┼────┤│18│2.5296公克│2.3834公克(約│檢出MDA│││(10顆)│9.5顆)││├──┼─────┼───────┼────┤│19│2.5102公克│2.4190公克(約│檢出MDA│││(10顆)│9.5顆)││├──┼─────┼───────┼────┤│20│0.4883公克│0.4170公克(約│檢出MDA│││(2顆)│1.5顆)││├──┼─────┼───────┼────┤│21│2.7563公克│2.6764公克(約│檢出MDA│││(11顆)│10.5顆)││├──┼─────┼───────┼────┤│22│2.5441公克│2.4449公克(約│檢出MDA│││(10顆)│9.5顆)││├──┼─────┼───────┴────┤│合計│53.6255公│51.0231公克│││克││└──┴─────┴────────────┘附表三：
┌──┬─────┬─────┬─────┐│編號│送驗數量│驗餘數量│送驗結果│││（淨重）│（淨重）││├──┼─────┼─────┼─────┤│1│3.8851公克│3.8826公克│檢出愷他命│├──┼─────┼─────┼─────┤│2│1.9139公克│1.9128公克│檢出愷他命│├──┼─────┼─────┼─────┤│3│1.9238公克│1.9224公克│檢出愷他命│├──┼─────┼─────┼─────┤│4│1.8964公克│1.8948公克│檢出愷他命│├──┼─────┼─────┼─────┤│5│1.8929公克│1.8924公克│檢出愷他命│├──┼─────┼─────┼─────┤│6│1.9201公克│1.9182公克│檢出愷他命│├──┼─────┼─────┼─────┤│7│1.7384公克│1.7371公克│檢出愷他命│├──┼─────┼─────┼─────┤│8│1.8526公克│1.8513公克│檢出愷他命│├──┼─────┼─────┴─────┤│合計│17.0232公│17.0116公克│││克││└──┴─────┴───────────┘