裁判字號：臺灣高等法院臺南分院90年上字第60號民事判決
裁判日期：民國90年08月21日
裁判案由：分割共有物
臺灣高等法院臺南分院民事判決九十年度上字第六○號
上訴人己○○輔佐人戊○○
壬○○被上訴人甲○○
庚○○訴訟代理人辛○○○被上訴人丁○○
丙○○訴訟代理人乙○○訴訟代理人辛○○○右當事人間請求分割共有物事件，上訴人對於中華民國八十九年十二月二十六日臺灣雲林地方法院第一審判決（八十九年度訴字第六五五號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決廢棄。
被上訴人在第一審之訴駁回。
第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
事實
甲、上訴人方面：
一、聲明：
（一）先位聲明：求為判決：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人在第一審之訴駁回。㈢第
一、二審訴訟費用均由被上訴人共同負擔。
（二）備位聲明：求為判決：㈠原判決廢棄。㈡兩造共有坐落雲林縣○○鎮○○段○○○○○號、地目建、面積０‧一三六五公頃土地，其分割方法如附圖丙所示（面積依應有部分比率以實測為準）。㈢第一、二審訴訟費用均由被上訴人共同負擔。
二、陳述：除與原判決記載相同者，予以引用外，補稱：
（一）上訴人己○○為家中長子，自幼家貧，未受教育，大字雖不認識幾個，但尚知人情事故，人間情義。自民國（下同）八十八年父母雙亡後，弟弟們提議分割雙親所遺留土地，上訴人亦表贊同分割土地，可見上訴人己○○有相當誠意贊成土地為公平之分割，此有共有土地分割協議書上的己○○之簽名可證。惟上訴人己○○堅決拒絕承認當初甲○○、庚○○、乙○○、丙○○、丁○○等人所協議之土地分割為有效，當初代書只單純告知土地分割需蓋章簽名，向上訴人己○○提議需至代書處簽名蓋章願意分割並附表一份空白土地分割圖，圖上未劃分出建築物的所在位置，上訴人己○○雖不識字，但基於兄弟間公平之共同利益與對兄弟之信任隨即簽名。而上訴人當初只知信任弟弟們所言，同意分割需簽名，誰知弟弟們利用上訴人對他們之信任，蓄意欺瞞，誘導上訴人簽署只拆除上訴人辛勞大半輩子所得唯一之棲身所，而其他兄弟是否已私下協議所分割土地，若有侵佔絕不拆除，若無，為何只告上訴人，且說上訴人之建築物有阻礙出入之嫌非拆除不可？
（二）上訴人絕對有誠意願意做大家皆有利之土地分割，但因弟弟們在八十九年九月民事起訴狀內容一直強調上訴人不贊成分割，並非事實，否則上訴人一定不會簽名。就被上訴人起訴狀主張上訴人之建物所在之位置有妨害其他共有人之出入，所以請求拆除云云，亦與事實不符。因目前所提甲案（如原判決附圖－下同）分割之土地上建築物，甲案斜線為三所地上建築物，空白之部分為水泥地面，事實完全不符合被上訴人所言妨害他人之出入，急需拆除所占巷道⑺部分來通行，可見被上訴人等人為何虛構事實，刻意計劃誘騙上訴人簽署協議，方能讓上訴人無抗議拆除之權利與事實。
（三）目前系爭土地上之建築物只有三棟，即上訴人己○○、老二甲○○、老七丙○○等三人定居於此，庚○○、丁○○、乙○○等人在他鄉皆有棲身之所，且三十多年來未曾提及要返鄉興建房屋，且執意謊稱上訴人有侵占道路阻礙出入為由，直逼上訴人拆除房屋，其心可議。在分割未明確定案前，被上訴人乙○○即在尚未分割土地整地及設立地標、地上物破壞等行為，並強調已破土，同時屢次揚言，催促上訴人拆屋，其行為已嚴重影響上訴人精神及日常生活安寧，身心備受創傷，上訴人在此屋居住已長達三十多年，到老來卻得承受因信任兄弟而面臨拆屋，大廳堂受損使李家列祖列宗無處棲身，怎能不令人唏噓。上訴人絕對有誠意做公正公開之分割，甚至為公平起見，與其他五名兄弟皆同意三棟地上建築物全面拆除做最公正之土地分割，上訴人亦會贊成，為最有誠意之回應，亦不願苟同弟弟們用卑鄙手段，達到所謂破壞上訴人風水之目的，其卑劣欺騙之手段可議，若自己行事懶散，而忌妒兄弟辛勞之成果，便可蓄意假借莫虛有之民意，來達到所謂破壞風水之鄉愿卑鄙做法，若上訴人不遏止，而任由人倫敗壞，則上訴人何以對得起李家列祖列宗。
（四）按共有物之分割，依共有人協議之方法行之。協議不能決定者，法院始得因共有人之聲請，實行判決分割，民法第八百二十四條第一項、第二項定有明文。又按「共有人就共有物已訂立協議分割契約者，縱使拒絕辦理分割登記，當事人亦僅得依約請求履行是項登記義務，而不得訴請法院按協議之方法，再為分割共有物之判決。」，最高法院著有五十九年台上字第一一九八號判例可資參照。本件被上訴人於起訴狀第三頁「事實與理由」自認：「雙方於民國八十八年間曾訂立共有物分割協議書，協議分割系爭土地‧‧‧，被告因而拒絕履行分割協議書之內容，拒絕辦理共有物分割登記。」等情，顯然兩造當事人間存在一份有效之協議分割契約，惟僅契約當事人拒絕履行而已，然被上訴人竟起訴請求裁判分割共有物，依前揭判例見解，其起訴自不合法，應屬欠缺權利保護要件，原審理應依民事訴訟法第二百四十九條第二項規定判決駁回之，然逕為分割之判決，自屬無可維持。
（五）若認上訴人己○○所提先位上訴聲明並無理由，應予裁判分割，則因本件經原審判決准予分割並定分割方法後，因上訴人己○○自被上訴人丁○○買得系爭土地應有部分，並已移轉登記完竣，故目前共有人之應有部分分別為己○○（三分之一）、甲○○（六分之一）、庚○○（六分之一）、乙○○（六分之一）、丙○○（六分之一），故原審判決所定之分割方法與現在共有人實際應有部分，已不符合，故應有重新審酌定分割方案之必要。
（六）依雲林縣北港地政事務所新繪之成果圖（如附圖丙案），分割前已在共有土地上興建建物之共有人，在分割後亦均可保有建物，不必拆除，原審法院所採之方案，己○○及甲○○之建物均將遭到拆除一部分，故應以新繪成果圖為對全部所有人較優之方案。而共有人丁○○現為醫生，因詳知其餘被上訴人執意依原審判決所採方案分割，目的是在拆除上訴人之建物，丁○○因不願見到兄弟間因分割祖產，而生爭執，丁○○乃將全部之土地持分全部過戶給上訴人己○○，目的在求全部共有人均可保有地上物，不必拆除，而己○○取得丁○○之持分後，亦只希望全部共有人之建物均能保持原狀，以保持兄弟間之和氣，避免因分割後，要拆除地上建物，又導致日後糾紛發生，為此，請斟酌丁○○之所有持分已歸上訴人己○○所有，且據瞭解被上訴人乙○○亦有意將持分過戶被上訴人丙○○，而依此所權持分變動結果，上訴人另繪一分割方案圖，請勸諭兩造可依圖示分割，則兩造達成和解，亦可免糾紛。
三、證據：除援用第一審所提之證據外，補提共有物分割協議書、起訴狀（均影本）各一件、分割圖（影本）、土地登記謄本各二件、相片四張為證，並聲請勘驗系爭土地現場及囑託雲林縣北港地政事務所製繪分割方案圖。
乙、被上訴人方面：
（甲）被上訴人甲○○、庚○○、乙○○、丙○○（下稱被上訴人甲○○等四人）部分：
一、聲明：求為判決：（一）上訴駁回。（二）訴訟費用由上訴人負擔。
二、陳述：除與原判決記載相同者，予以引用外，補稱：
（一）坐落雲林縣○○鎮○○段○○○○○號之系爭土地，為被上訴人乙○○等人與上訴人己○○因分割繼承而取得，每人持分各為六分之一，兩造於八十八年間曾訂立共有物分割協議書，協議分割系爭土地，分割方案詳如一審起訴狀內所載。惟因上訴人己○○於其所得土地上之建物占用維持共有之巷道，致妨害其他共有人之出入，被上訴人乙○○等人因而要求上訴人將占用巷道部分之建物拆除，上訴人則要求被上訴人應予補償，惟巷道係兩造協議規劃，約定共同使用，且上訴人所分得之位置為臨路狀況較佳之部分，其價值較高，故予以拒絕補償，上訴人因而拒絕履行分割協議書之內容，且拒絕辦理共有物分割登記，被上訴人因而訴請分割，並提出同協議分割方案，以求維持土地使用現狀，並留有三米巷道供兩造出入，乃促地利用發揮最大經濟效益。
（二）被上訴人於原審所提出甲分割方案，係依兩造現使用區域為分割原則，變動較小，亦無他人互相配合之牽制，影響較小，分割後兩造取得之土地均屬方正，便於利用，並臨三米巷道出入方便，且與兩造於八十八年間分割協議書相符合，除上訴人外，其餘共有人均同意此案，符合大多數人之利益，準此，本件系爭土地之分割，應以被上訴人所提出之甲分割方案為當。又倘依上訴人主張之乙分割方案（如原判決附圖－下同），將致兩造於分割後所取得之土地畸歧，難充分利用，且被上訴人丙○○之房舍亦須拆除，獨厚上訴人一人而使其餘共有人均蒙不利，相較於甲方案更為不適，故原審斟酌共有物各種情形，顧及共有人全體利益，判決分割如原審判決主文第一項所示，准予分割如甲分割方案，其理甚為灼明，俾符公義。
（三）原審判決採甲方案分割系爭土地，於情、於法皆無不當，亦為本案系爭土地分割之最佳方法。再者，上訴人請求判決全面拆除地上建物，以求對所有共有人作公正平等性之分割，究其語甚乖謬，顯係意氣用事之辭，且兩造於八十八年間之協議是否有效，與本案系爭土地之分割方式無關，蓋本案係因上訴人否認該協議，故被上訴人依法訴請法院裁判，非以該協議為依據，請求法院判決確認其效力，關於該協議書之效力、生效與否，上訴人應另行提出確認之訴，始符法制。又上訴人主張其建物所在位置並未妨害其他共有人，無須拆除云云，亦非原審就系爭共有土地裁判分割方法之內容，按原審判決
主文所示之分割方案，上訴人之建物確已占用三米巷道之共有部分，有妨害其他共有人出入之虞，故上訴人應予拆除，然本案係因分割共有物而涉訟，原審判決亦僅就分割方案作一裁判，關於地上建物是否占用共有巷道，妨害其他共有人出入，應由當事人另案訴請拆除地上物，非本案審理範圍。
（四）上訴人引用最高法院五十九年台上字第一一九八號判例，主張「共有人就共有物已訂立協議分割契約者，縱使拒絕辦理分割登記，當事人亦僅得依約請求履行是項登記義務，而不得訴請法院按協議之方法，再為分割共有物之判決。」，因認本件雙方業於八十八年間曾訂立共有物分割協議書，協議分割系爭土地，縱上訴人拒絕履行分割協議書之內容，拒絕辦理共有物分割登記，被上訴人僅得訴請履行，不得訴請法院裁判分割，是被上訴人等之起訴非合法云云。惟查：
㈠本件雙方業於八十八年間訂立共有物分割協議書，惟上訴人雖承認同意分割
，且協議書上之簽名為真正，但就協議書之內容，則於上訴狀內載明「當初代書只單純告知土地分割須蓋章簽名，向被告（即上訴人）己○○提議需至代書那裡簽名蓋章願意分割並附表一份空白土地分割圖，圖上未劃分出建築物的所在位置，本人己○○雖不識字‧‧‧」云云，主張其係基於謀求兄弟間共同利益公平均分及對兄弟之信任，始於協議書上簽名，並藉以否認該分割協議之效力。準此，雙方雖曾於八十八年間訂立分割協議書，惟上訴人堅決否認其效力，並拒不履行分割協議書內容，拒絕辦理共有物分割登記，致被上訴人等雙方就分割方法並未達成協議，故有民法第八百二十四條第二項所定「分割方法不能協議」者之情形，依同條規定，被上訴人自得向法院裁判分割，況本件系爭土地並無不得分割之情形，共有人間亦無不得分割之特約，且上訴人亦表示同意分割共有物，惟否認協議書之效力，致無法順利達成分割方法之共識，被上訴人等為此爰依上開規定訴請裁判分割，於法有據，自應准許。
㈡再者，上訴人於上訴狀內先已否認該份協議書之效力，惟又於準備書狀內引
用最高法院五十九年台上字第一一九八號判例，並稱「顯然兩造當事人間存在一份有效之協議分割契約，惟僅契約當事人拒絕履行而已」，核其否認協議書效力在先，承認協議書有效在後，是則該份協議書之內容究否有效？雙方對於分割方法是否已協議決定？上訴人前後陳詞顯相矛盾，致被上訴人莫衷一是，豈得因上訴人陳述反覆，令被上訴人等受有訴訟上之不利益？況如上訴人所自承者，雙方就分割系爭土地事宜，業已成立一有效之協議書，則雙方就分割方法既已達成協議如該份協議書所載之分割方式（即原審所採之分割方案），然上訴人又提出另一分割方案，足證上訴人否認該份分割協議書之內容，益證雙方就系爭土地之分割方法未能協議決定。
㈢又最高法院五十九年台上字第一一九八號判例與本件案情不符，不得據以為判決之依據：
⒈查上開判例之判決理由中記明：「按共有物之分割，依共有人協議方法行之
，協議不能決定者，法院始得因共有人之聲請，命以原物分配或變賣原物分配價金，民法第八百二十四條第一、二項定有明文，故共有人就共有物已訂立協議分割契約，並依之分別占有管理使用收益者，縱使拒絕辦理分割登記，當事人亦僅得依約請求其履行是項登記義務，而不得訴請法院按協議之方法，再為分割共有物之判決。‧‧‧以被上訴人對於兩造所訂立之共有物分割契約及已按該項契約各自為事實上之占有管理使用收益之事實，並無爭執，亦不反對分割原物，則被上訴人僅不偕同上訴人辦理分割登記，上訴人請求其履行分割契約即已足，自不得請求法院再為分割共有物之判決‧‧‧」等語，足見上開判例係以共有人間對於分割方法已有協議，亦已按協議分割之方法分別占有、管理、使用、收益等情為前提，即從共有人間之使用狀況足以推知該協議之分割方法亦為雙方新同意而不爭執者，惟僅一方不依分割契約偕同辦理分割登記而已，其雙方對於分割方法既已協議決定，自應請求其履行契約，而不得再訴請法院按協議分割方法再為分割之判決。
⒉惟本件雙方於八十八年間所訂立之分割協議書，上訴人業於上訴狀內否認其
效力，並於準備書狀內另提出分割方案，已如前述。又按上訴人目前使用狀況視之，其已明顯侵入分割協議所留維持共有之三米巷道部分。上述等情，足證雙方就系爭土地之分割方法並未達成協議，上訴人對於協議書內之分割方式並不同意，且本件案情與上開判例中雙方業按協議分割方法占有、管理、使用、收益其所分得部分土地之情顯不相同，故本案與該判例案情大異其趣，自不得以上開判例作為判決本案之依據。
（五）如按上訴人己○○主張之丙案分割方法，經雲林縣北港地政事務所繪製之複丈成果圖分割，則被上訴人乙○○所分得土地即成袋地，嚴重影響被上訴人對該土地之使用。查上開複丈成果圖中標示⑵部分劃分歸屬予被上訴人乙○○，惟按此測量結果，標示⑵部分土地即成袋地，致所有人聯外不易，縱依民法第七百八十七條規定，所有人得行使必要通行權，惟被上訴人依同法規定，尚應償付通行地所有人因此所生之損害，是則，按上開成果圖所示分割，將使標示⑵部分所有人即被上訴人乙○○，及周圍地（即標示⑶土地）所有人即被上訴人丙○○，受有嚴重影響，導致被上訴人乙○○、丙○○二人於土地之使用上，甚感不便，部分土地亦將欠缺通常使用之功能，故按上訴人己○○所提再分割方案測量之結果分割，將致被上訴人乙○○與丙○○二人就該土地之使用不可行。又按上開成果圖所示分割，被上訴人丙○○所分得之土地（即標示⑶部分）於使用上亦有不便，上開成果圖標示⑶部分土地之分割方式，雖得維持原建物之完整，避免拆屋所造成之損害，惟將使該建築物出入門戶緊鄰共有通道，又空地部分（即緊鄰標示⑵地部分）為便利標示⑵土地所有人通行，勢將無法專供被上訴人丙○○使用，是則，被上訴人丙○○雖得免於拆除屋舍之損害，惟空地部分形同虛設，致被上訴人丙○○欠缺空地得供停放車輛之使用，其因此將受無法估計之不利益，準此，分割方案丙案不足採之。再者，上開成果圖標示⑸、⑹二部分之分割方式，雖得保全被上訴人甲○○既有屋舍之完整性，惟其沿著既有建物之長條型分割方式，亦將使被上訴人甲○○除得使用原有建物外，完全無其他空地可供使用，又被上訴人甲○○係冀望各共有人可取得較為方正之土地，以便長期使用，此亦為被上訴人等之最大考量，蓋土地之使用相較於屋舍之建築，顯具長期利益，既有屋舍因共有物分割而須拆除，確存有實際之不利益，然因此受限於既有建物而為土地之分割，卻將導致土地形狀不規則，對土地所有人未來長期之使用，顯有不利，故被上訴人甲○○為求將來土地得發揮最大之經濟效用，分割方案甲案雖須拆除甲○○於上開成果圖標示⑸部分上之建物，卻使被上訴人甲○○、庚○○二人分得較為方正之土地，對將來使用其所分得之土地，亦屬上策。因之，按上訴人己○○所提出再分割方案所為測量之成果圖，將致被上訴人等皆蒙受不利益。如採原分割方案（甲案），分割後兩造取得之土地均屬方正，便於利用，並臨三米巷道出入方便，相較於乙案、丙案，顯較符合大多數共有人之利益，且上訴人所提出之再分割方案，兩造於分割後所取得之土地畸歧，難充分利用，獨厚上訴人一人，而使被上訴人等均蒙不利，相較於甲案更為不適，準此，原審所採之甲分割方案，於情、於法皆較為妥適，實屬本件系爭土地分割之最佳方法。
（六）上訴人己○○主張「共有人丁○○現為醫生，因詳知其餘上訴人執意依原審判決所採方案分割，目的是在拆除上訴人之建物，丁○○因不願見到兄弟間因分割祖產而生爭執，丁○○乃將全部之土地持分全部過戶給上訴人己○○，目的在求全部共有人均可保有地上物，不必拆除，己○○取得丁○○之持分後，亦只希望全部共有人之建物均能保持原狀，以保持兄弟間之和氣，避免因分割後，要拆除地上建物，又導致日後糾紛生‧‧‧且據瞭解被上訴人乙○○亦有意將持分過戶被上訴人丙○○」等情，並再提出如其狀所附分割圖所示之分割方案（下稱丁案），請求鈞院勸諭雙方依丁案分割。惟查：
㈠【上訴人己○○與被上訴人丁○○間之土地買賣行為不合法】：上訴人己○
○主張被上訴丁○○為避免因土地分割而需拆除現有建築物之難題，及防杜因此可能引發兄弟間之糾紛，而先後將其持分部分（應有二四０之九、二四０之三一）售予上訴人己○○，並移轉登記完竣，故現共有人之應有部分變更，原審判決所定之分割方法與現在共有人實際應有部分，已不符合，應有重新審酌定分割方案之必要。惟按民法第八百一十九條第二項規定，共有物之處分、變更及設定負擔，應得共有人全體之同意，又共有土地或建築改良物，其處分、變更及設定地上權、永佃權、地役權或典權，應以共有人過半數及其應有部分合計過半數之同意行之，土地法第三十四條之一第一項前段定有明文。又民法為普通法，土地法為特別法，故應優先適用土地法規定。本件被上訴人丁○○擅自將其應有部分六分之一，先後移轉登記予上訴人，既未通知被上訴人等，亦未得被上訴人等之同意，故被上訴人丁○○之處分共有物應有部分，未得共有人過半數及應有部分過半數之同意，違反土地法第三十四條之一第一項之規定，依法無效。況本件經原審判決准予分割並定分割方法在前，上訴人與被上訴人丁○○之買賣行為在後，則法院既已就系爭共有物判決分割方法，若容許任一共有人以其於後成立買賣行為，致持分變更為由，訴請法院重新酌定分割方案，將置法院判決若無物，又如何維持法院判決之公信力？對其他共有人按分割方法使用其分割後所有之土地，亦將造成不利益。故上訴人以持分變更為由，請求鈞院重新審酌，並無理由，不應准許。準此，上訴人主張其向被上訴人丁○○購得系爭土地後，致持分有變更，應有重新酌定分割方案之必要云云，要無可採。
㈡【上訴人所提丁分割方案，不利於被上訴人甲○○、庚○○將來就其分得地
之利用】：按上訴人己○○所提丁案所標示⑷⑸部分，分由被上訴人甲○○、庚○○分得，惟其沿著既有建物之長條型分割方式，使被上訴人甲○○除得使用建物外，因被上訴人庚○○將來預計於其所分得土地上建蓋建物，而致被上訴甲○○完全無其他空地可供使用。又被上訴人甲○○係冀望各共有人可取得較為方正之土地，以便長期使用，此亦為被上訴人等之最大考量，蓋土地之使用相較於屋舍之建築，顯具長期利益，既有屋舍因共有物分割而須拆除，確存有實際之不利益，然因此受限於既有建物而為土地之分割，卻將導致土地形狀不規則，對土地所有人本來長期之使用，顯有不利，故被上訴人甲○○為使將來土地得發揮最大之經濟效用，分割方案甲案雖須拆除甲○○部分建物，卻得使被上訴人甲○○、庚○○二人分得較為方正之土地，對將來使用其所分得之土地，亦屬上策。
㈢【上訴人純為圖一己之私益，置其他共有人之權益不顧，甚且捏詞扯謊，以
掩飾其所提丁案之重大缺陷】：被上訴人甲○○等人自始堅持採行甲案（即原審判決之分割方案），係因甲案雖無法避免拆除現有屋舍，惟各共有人皆得取得較為方正之土地，就日後土地所，人之使用，顯具長期經濟效益，又按分割方案甲案所示分割，上訴人己○○僅須拆除主要建物旁之廁所，相較於被上訴人甲○○將因此拆除半部建物，甚且完全拆除、重新建蓋，上訴人所受侵害猶尚微渺，然被上訴人甲○○為考量各共有人利益及將來土地使用之長期效益，仍願意採取甲案分割。反觀上訴人己○○一再諉稱其多次提出分割方案，目的在求全部共有人均可保有地上物，不必拆除，以保持兄弟間和氣云云，惟上訴人僅圖其所有之現有建物得保持完整，忽視其他共有人之利益，歷次提出之分割方案，若非致使被上訴人乙○○所分得土地成為袋地、通行不便，即造成被上訴人丙○○之建物，須拆除逾半，尤甚者，上訴人為掩飾其所提丁分割方案之重大瑕疵（即如其狀載附圖所示⑵⑶部分分割，致被上訴人丙○○現有屋舍須拆除過半，又被上訴人乙○○、丙○○分得土地較為狹長或不規則等），竟謊稱被上訴人乙○○有意將持分過戶予被上訴人丙○○云云。上述等情，足證上訴人主要目的僅在於保持其本身所有之建物得免於拆除而已，完全置其他共有人之權益不顧。
（七）綜右所述，上訴人與被上訴人丁○○間之買賣行為依法無效，且上訴人以土地持分有變更為由，請求再予酌定分割方案，亦無可採。又上訴人所提丁分割方案，將使被上訴人甲○○、庚○○、乙○○分得土地過於狹長，不利使用，被上訴人丙○○原有屋舍必須拆除過半等不利益，相較於原判決所採之甲案，分割後兩造取得之土地均屬方正，便於利用，並臨三米巷道出入方便，丁案顯非妥適之分割方式。
三、證據：除援用第一審所提之證據外，補提最高法院五十九年台上字第一一九八號判例資料、複丈成果圖局部放大圖（均影本）各一件為證。
（乙）被上訴人丁○○部分：被上訴人丁○○未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作何聲明或陳述。
理由
一、本件被上訴人丁○○於原審判決後雖將其應有部分陸續移轉登記予上訴人己○○，致就系爭土地已無應有部分存在，有上訴人提出之系爭土地登記謄本可稽（參見本院卷第七四－七五、一三五－一三六頁），惟依民事訴訟法第二百五十四條第一項前段規定意旨，於本件訴訟並無影響，仍應列被上訴人丁○○為本件訴訟當事人；又被上訴人丁○○經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第三百八十六條各款所列之情形，爰依上訴人之聲請，就該部分，由其一造辯論而為判決，均合先敘明。
二、本件被上訴人主張坐落雲林縣○○鎮○○段○○○○○號土地為兩造所共有，兩造就系爭土地並無不分割之特約，而系爭土地亦無因物之使用目的不能分割之情形等情，已據提出系爭土地登記謄本為證（參見原審卷第一九－二０頁），並為上訴人所不爭，固堪信為真實；惟被上訴人請求「裁判」分割系爭土地，已為上訴人所否認，並以前揭各情詞置辯，經查：
（一）被上訴人於原審起訴時已明確記載：「‧‧‧雙方於‧‧‧八十八年間曾訂立共有物分割協議書‧‧‧，協議分割系爭土地，即如附圖所示之Ａ１部分分歸被告（即上訴人）己○○取得，Ａ２部分分歸原告（即被上訴人）甲○○取得，Ａ３部分分歸原告庚○○取得，Ｂ１部分分歸原告乙○○取得，Ｂ２部分分歸原告丙○○取得，Ｂ３部分分歸原告丁○○取得，Ｂ４部分則規劃為巷道，仍為共有。惟因被告己○○所得之Ａ１部分其上之建物侵入附圖內編號Ｂ４所示之巷道內‧‧‧，致妨害其他共有人之出入，原告等因而要求被告將侵犯巷道部分拆除，被告則要求原告等應予補償，原告等認被告所分得之位置係臨路較佳部分，其價值較高，且巷道係兩造協議規劃，約定為共同使用為由，而予拒絕，被告因而拒絕履行分割協議書之內容，拒絕辦理共有物分割登記。‧‧‧兩造雖曾就分割方法成立協議，惟嗣後被告翻悔拒不履行，原告自仍須依訴訟之方式請求分割，‧‧‧」等語（參見原審卷第五－七頁起訴狀所載），並提出兩造簽立之《共有物分割協議書》（影本）為證（參見原審卷第二一－二二頁），而被上訴人甲○○等四人在本院又自承兩造已簽名同意分割協議書協議分割系爭土地（參見本院卷第五五、一二九頁），且上訴人於原審又已自承該《共有物分割協議書》為其所簽立無訛（參見原審卷第四三頁），復於提起上訴時自承該分割協議書經其簽名（參見本院卷第七頁聲明上訴狀所載），又於〔補充上訴理由狀〕援引被上訴人〔起訴狀〕所載之【事實及理由】而認「顯然兩造當事人間存在一份有效之協議分割契約，惟僅契約當事人拒絕履行而已。」，進而主張被上訴人提起本件裁判分割共有物之訴為不合法等語（參見本院卷第四五頁補充上訴理由狀所載）。再者，該《共有物分割協議書》就兩造分配之位置並以附圖標示，並無不明確之情事，則上訴人〔聲明上訴狀〕雖載拒絕承認該分割協議書為有效，並以當初代書只單純告知土地分割需蓋章簽名，向其提議需至代書處簽名蓋章願意分割並附表一份空白土地分割圖，圖上未劃分出建築物的所在位置，上訴人己○○雖不識字，但基於兄弟間公平之共同利益與對兄弟之信任隨即簽名。而上訴人當初只知信任弟弟們所言，同意分割需簽名，誰知弟弟們利用上訴人對他們之信任，蓄意欺瞞，誘導上訴人簽署只拆除上訴人辛勞大半輩子所得唯一之棲身所云云為辯（參見本院卷第七頁聲明上訴狀所載），惟上訴人就其主張被詐欺之情事，並未能舉證以實其說，又未依民法第九十二條表示撤銷其意思表示，則系爭分割共有物協議書在未撤銷其意思表示前，仍為有效之契約。是以上訴人空言否認該分割協議書之效力，並拒不履行分割協議書內容，拒絕辦理共有物分割登記，要無可採。則兩造訂立之上開《共有物分割協議書》，自不因上訴人為上開單方拒絕承認其效力之表示，即得遽以否定其成立及生效。則被上訴人甲○○等四人以上訴人單方否認該協議書之效力，並拒不履行分割協議書內容，拒絕辦理共有物分割登記乙節，而主張兩造就系爭土地之分割方法並未達成協議云云，自無可取。至上訴人在本院雖又主張另外之分割方案，惟此乃其訴訟上之防禦方法，亦不能以此而認兩造訂立之上開《共有物分割協議書》，未就分割方法為一致之協議，則被上訴人甲○○等四人以上訴人又提出另一分割方案，而主張就系爭土地之分割方法未能協議決定云云，亦不足取。
（二）按共有物之分割，依共有人協議之方法行之。分割之方法，不能協議決定者，法院得因任何共有人之聲請，命為左列之分配：㈠以原物分配於各共有人。㈡變賣共有物，以價金分配於各共有人；民法第八百二十四條第一、二項固定有明文。惟按共有人就共有物已訂立協議分割契約者，縱使拒絕辦理分割登記，當事人亦僅得依約請求履行是項登記義務，而不得訴請法院按協議之方法，再為分割共有物之判決，已經最高法院著有五十九年台上字第一一九八號判例可稽。查兩造就系爭土地既於八十八年間訂立《共有物分割協議書》，並各自提出該《共有物分割協議書》（均影本）為證，而兩造訂立之上開《共有物分割協議書》，並不因上訴人為單方拒絕承認其效力之表示，即得遽以否定其成立及生效，而被上訴人甲○○等四人主張兩造就系爭土地之分割方法未能協議決定云云，亦不足取，已如前述；則依最高法院上開判例意旨，被上訴人於上訴人拒不履行該分割協議時，亦僅得依約請求上訴人履行是項協議義務，而不得訴請法院按協議之方法，再為分割共有物之判決。又上訴人單方否認該分割協議書之效力，既非可採，是以，被上訴人甲○○等四人以上訴人否認上開協議書之效力，致無法順利達成分割方法之共識云云，主張兩造就系爭土地之分割方法未能協議決定，而有民法第八百二十四條第二項所定「分割方法不能協議決定」之情形，認渠等得依該條規定，請求法院「裁判」分割系爭土地云云，亦非可取。再者，最高法院五十九年台上字第一一九八號判例意旨，重在共有人間是否已有分割共有物之「協議」，至共有人依分割協議分別占有管理使用收益共有物之情形，乃分割共有物協議「後」就共有物之用益狀態，並非上開最高法院判例所揭明之重點，此觀該判例並未將共有人就共有物依分割協議分別占有管理使用收益共有物之情形明列為要旨即明，則被上訴人甲○○等四人以上訴人目前使用狀況，已明顯占用分割協議所留維持共有之三米巷道部分，而認兩造就系爭土地之分割方法並未達成協議，且上訴人對於協議書內之分割方式並不同意，又本件情節與最高法院上開判例所揭雙方業按協議分割方法占有、管理、使用、收益其所分得部分土地之情顯不相同各情，主張本件與該判例案情大異其趣，自不得以上開判例作為判決本案之依據云云，自無可取。至兩造於訂立前開《共有物分割協議書》後，被上訴人丁○○縱將其應有部分轉讓與上訴人，亦不影響被上訴人依該分割協議書所得命上訴人履行該協議內容之請求，則被上訴人亦不得以被上訴人丁○○將其應有部分轉讓與上訴人，因而得請求「裁判」分割系爭土地。
四、綜上所述，兩造既於八十八年間已就系爭土地之分割方法達成協議，並各自提出該《共有物分割協議書》（均影本）為證，而該《共有物分割協議書》就兩造分配之位置並以附圖明確標示，並無不明確之情事，則上訴人提起上訴後雖否認其效力，並無可取，自不因上訴人所為上開單方拒絕承認其效力之表示，即得遽以否定其成立及生效。又兩造間既就系爭土地之分割方法達成分割之協議，則縱因事後被上訴人丁○○將其應有部分移轉予上訴人，亦不影響被上訴人依該分割協議書所得命上訴人履行該協議內容之請求，揆諸前揭最高法院五十九年台上字第一一九八號判例意旨，被上訴人僅得請求上訴人履行該分割協議內容，而不得訴請法院按協議之方法，再為分割共有物之判決。從而，被上訴人請求「裁判」分割系爭土地，顯無權利保護之必要，洵非正當，應予駁回。原審未能審究兩造訂立之前開《共有物分割協議書》之實情，遽依被上訴人之請求，准予裁判分割系爭土地，容有未洽。上訴人先位聲明意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由。自應由本院予以廢棄，改判駁回被上訴人關於本件裁判分割共有物之請求如主文第二項所示。
五、至上訴人備位聲明之請求，充其量僅係關於系爭土地分割方法之主張，實非上訴聲明之追加，因之，兩造關於分割方案之攻擊或防禦方法之主張及陳述，及上訴人聲請囑託雲林縣北港地政事務所再製繪分割方案圖（即被上訴人甲○○等四人所稱丁案），即無再予審究之必要；又被上訴人丁○○於本件訴訟繫屬後將其應有部分移轉登記予上訴人之情形，與民法第八百十九條第二項規定「共有物之處分、變更及設定負擔，應得共有人全體之同意。」及土地法第三十四條之一第一項所定「共有土地或建築改良物，其處分、變更及設定地上權、永佃權、地役權或典權，應以共有人過半數及其應有部分合計過半數之同意行之。但其應有部分合計逾三分之二者，其人數不予計算。」者不同，則被上訴人甲○○等四人援引上開規定，主張被上訴人丁○○於本件訴訟繫屬後將其應有部分移轉登記予上訴人為無效云云，已無可採；何況，〔依土地法第三十四條之一第四項規定共有人出賣應有部分時，他共有人得以同一價格共同或單獨優先承購，其立法意旨無非為第三人買受共有人之應有部分時，承認其他共有人享有優先承購權，簡化共有關係。若共有人間互為買賣應有部分時，即無上開規定適用之餘地。相對人既為土地共有人之一，則其於執行法院拍賣程序中買受共有人 陳甲 、 陳乙 之應有部分，其他共有人即不得主張優先承購權。〕（最高法院七十二年台抗字第九四號判例參照），足見被上訴人丁○○於本件訴訟繫屬後將其應有部分移轉登記予同為共有人之上訴人，並無不合（民法第八百十九條第一項規定參照），是以被上訴人甲○○等四人主張被上訴人丁○○於本件訴訟繫屬後將其應有部分移轉登記予上訴人為不合法云云，並無可取，均附此敍明。
五、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第四百五十條、第七十八條、第八十五條第一項前段、第四百六十三條、第三百八十五條第一項前段，判決如主文。
中華民國九十年八月二十一日
臺灣高等法院臺南分院民事第四庭~B1審判長法官王惠一~B2法官吳上康~B3法官蘇清恭右為正本係照原本作成。
被上訴人如對本判決上訴，須於判決送達後二十日內向本院提出上訴狀（須附繕本一份）；未表明上訴理由者，應於上訴後二十日內向本院提出理由書（須附繕本一份）。
中華民國九十年八月二十一日~B法院書記官李淑華【附記】：
民事訴訟法第四百六十六條之一：
Ⅰ對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
Ⅱ上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方
機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。