裁判字號：臺灣高等法院臺中分院97年上更(一)字第175號刑事判決
裁判日期：民國97年08月27日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺中分院刑事判決97年度上更(一)字第175號上訴人臺灣臺中地方法院檢察署檢察官上訴人即被告丁○○
己○○上二人選任辯護人 張居德 律師上訴人即被告乙○○選任辯護人 余德正 律師上訴人即被告戊○○
甲○○上二人選任辯護人 阮春龍 律師上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中地方法院96年度訴字第1397號中華民國96年8月15日第一審判決(起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署96年度偵字第6012號），提起上訴，經判決後，由最高法院第1次發回更審，本院判決如下：
主文原判決關於丁○○、己○○、戊○○、甲○○部分均撤銷。
丁○○販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑拾壹年。扣案如附表一編號１至３所示驗餘之甲基安非他命均沒收銷燬之；如附表一編號１至３所示之包裝物及編號４所示之行動電話（含SIM卡)均沒收。
己○○共同持有第二級毒品達一定數量，處有期徒刑貳年，減為有期徒刑壹年。如附表一編號３所示驗餘之甲基安非他命沒收銷燬之；如附表一編號３所示之包裝物沒收。
戊○○、甲○○無罪。
其他上訴駁回。
犯罪事實
一、丁○○（綽號 阿杰 、 水哥 或 汽水杰 ）曾因施用第二級毒品案件，經臺灣臺中地方法院判處有期徒刑5月確定，於民國94年12月28日執行完畢；另於95年5月間，因販賣第二級毒品案件，經臺灣高等法院高雄分院於96年1月25日判處有期徒刑8年4月在案，猶不知悔改。丁○○與己○○、乙○○均明知甲基安非他命（俗稱硬的、男生）係毒品危害防制條例第2條第2項第2款之第二級毒品，不得非法持有、販賣。不料丁○○竟意圖營利，基於販賣甲基安非他命牟利之犯意，自96年2月23日起，以其所有0000000000號行動電話，與不詳年籍姓名綽號「 方城 」之成年男子聯繫，欲向綽號「方城」者購入甲基安非他命後再予轉賣牟利。96年2月28日丁○○與綽號「方城」者先洽聯欲購入甲基安非他命約1公斤計新臺幣（下同）135萬元後，因欠缺購入毒品之資金，而於同日下午2時1分許，撥打同居女友 李貞 瑱電話，向 李貞瑱 借款15萬元，而李貞瑱明知丁○○向其借款販入鉅量之甲基安非他命，係意圖販賣營利，竟仍基於幫助丁○○販賣甲基安非他命之犯意，攜帶15萬元至台中市○○街327之3號丁○○居處借予丁○○。同日16時許，丁○○遂以135萬元之價格，在其台中市○○路○○號11樓之10租屋處之中庭，向綽號「方城」者購入如附表一編號１至３所示之甲基安非他命後，再攜回樓上住處。丁○○為將所購入之甲基安非他命帶離該處並分散遭查獲之風險，遂單獨進入該住處之房間內，將前揭甲基安非他命分裝成如附表一編號１至３所示之3大包。同日下午6時40分許，丁○○擬將上開甲基安非他命運輸至其台中市○○路○○○號4樓402室之另一住處，適先前來訪之友人己○○、戊○○、甲○○（以上2人係同居關係)亦欲離去，丁○○、己○○、戊○○、甲○○遂一同搭乘電梯下樓，因丁○○欲順便丟垃圾，乃在電梯間先將如附表一編號１、２所示甲基安非他命交付不知情之甲○○；如附表一編號３所示甲基安非他命則交付己○○，囑渠等暫時幫忙拿著，俟其倒完垃圾再交還，己○○明知丁○○所交付之物品為甲基安非他命，竟仍同意暫為執持占有，而與丁○○共同持有該包甲基安非他命。嗣電梯到達地下2樓停車場，不知情之戊○○欲駕駛車牌00－0000號自小客車搭載丁○○、己○○、甲○○等人至大樓外面時（丁○○已先電話聯繫李貞瑱開車到大樓外等候，要同去吃飯；己○○則要回到自己所駕駛停在大樓附近之車輛，準備回家；戊○○、甲○○則要前往觀賞燈會)，為據報埋伏在地下2樓停車場之員警當場查獲，並扣得如附表一編號１至３所示之甲基安非他命（含外包裝）及被告丁○○所有如附表一編號４所示之行動電話1支。
二、案經臺中市警察局第四分局報告及海岸巡防總局中部地區巡防局移送臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、程序問題及證據能力：
(一)逮捕被告乙○○之程序：按警察於公共場所或合法進入之場所，得對於合理懷疑其有犯罪之嫌疑或有犯罪之虞者、有事實足認其對已發生之犯罪或即將發生之犯罪知情者查證其身分；又現行犯，不問何人得逕行逮捕之。犯罪在實施中或實施後即時發覺者，為現行犯。警察職權行使法第
6條第1款、第2款、刑事訴訟法第88條分別定有明文。本案警方因據毒品下線追查毒品來源鎖定被告丁○○，並監聽被告丁○○所使用0000000000號行動電話，從監聽譯文中判斷96年2月28日可能有毒品交易，警方即於大業路口與大聖街口埋伏，並發現被告乙○○駕駛車輛，進入被告丁○○上開大聖街租處大樓，嗣被告李貞瑱先行開車離去，由員警 陳敏郎 騎乘機車跟監被告乙○○，發現被告乙○○駕駛自小客車往精誠路方向，嗣於18時30分許，被告乙○○將車駛回上開被告丁○○住處大樓車道出口前，警方據此研判被告丁○○毒品交易已完成，而於18時40分許查獲丁○○等人持有甲基安非他命，並加以逮捕等情，已據參與承辦本案之員警 黃文輝 、 賴進忠 、陳敏郎等人於原審證述明確。又本案警方人員於監控時，員警經通訊監察之即時現譯，認被告李貞瑱開車前往上開大業路處所，係要接應被告李 裕杰 等情，亦據員警黃文輝於原審證述明確，且監聽錄音中亦顯示被告丁○○有與被告乙○○如下述籌措販入毒品款項準備毒品交易紀錄之談話，參酌被告乙○○於被告丁○○前揭大聖街、大業路出入徘徊情形，已堪認本案承辦員警確有合理懷疑被告乙○○有幫助毒品交易或係毒品交易之共同正犯之可能。又證人陳敏郎（現場逮補被告乙○○之警員）於原審證稱：「他（指李貞瑱，下同）車停在路口，後來制服警察過來，我請他協助去盤查及叫他下車，過不久我就聽到無線電通知我說地下室已經查獲丁○○持有毒品，他是要載丁○○離開大樓，有運輸毒品之嫌疑，我們就跟他說他是要載丁○○離開的，請他到地下室去，並告知他涉嫌毒品案件，告訴他要逮捕他，就帶他到地下室會合」等語（見原審卷第2宗第54頁)，是承辦員警本諸現場情狀及前揭監聽情資，而對被告乙○○有客觀合理懷疑，乃依警察職權行使法第6條第1款、第2款之規定，盤查其身分，迨查獲被告丁○○等持有大量毒品後，而合理懷疑被告 李真 瑱為查獲該毒品案件之現行犯，即為其餘被告丁○○等人之幫助犯或其共同正犯，據此認定被告乙○○為現行犯而加以逮捕，難認有何違法逮補之情形。至被告乙○○之逮捕通知書上關於逮捕依據之法條雖載為刑事訴訟法第87條，惟此顯屬誤載，不影響逮捕程序合法之認定。
(二)證據能力方面：
１、刑事訴訟法第159條之2規定：「被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前審判外之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據」。所稱「先前之陳述具有較可信之特別情況」，係指被告以外之人先前於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符，而從先前與審判中各個陳述之外部附隨環境或條件觀察比較，先前之陳述，較為自然可信而足以取代審判中之陳述者而言（最高法院95年度台上字第3747號判決要旨參照）。本件共同被告等人及證人 許文 於警詢中所為陳述與審判中不符之部分，被告及選任辯護人爭執其證據能力，公訴人並未陳明各該警詢陳述時之外部附隨環境或條件有何較可信之特別情狀，且本院審酌全卷，亦查無此部分陳述有較可信之特別情況存在，不具刑事訴訟法第159條之2或同法159條之5得作為證據之要件，依同法第159條第1項之原則規定，該等警詢之陳述無證據能力，不得作為認定犯罪事實之證據。
２、刑事訴訟法第159條之1第1項規定：「被告以外之人於審判外向法官所為之陳述，得為證據」，第2項規定：
「被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據」，又被告之反對詰問權，屬憲法第8條第1項規定「非由法院依法定程序不得審問處罰」之正當法律程序所保障之基本人權及第16條所保障之基本訴訟權，不容任意剝奪。故上開所稱得為證據之被告以外之人於審判外向法官所為之陳述及於偵查中向檢察官所為之陳述，實質上應解釋為係指已經被告或其辯護人行使反對詰問權者而言（最高法院94年度台上字第3728號判決要旨參照）。本案共同被告丁○○、己○○、乙○○、戊○○、甲○○等人於檢察官偵查中及原審法官訊問時所為之陳述，業已給予各被告及辯護人詰問之機會，依前揭說明，自均有證據能力。
３、偵查犯罪機關依法定程序監聽之錄音，如已踐行調查證據程序，可採為認定犯罪事實之基礎，此觀刑事訴訟法第165條之1第2項之規定自明。又監聽錄音製作之譯文，如僅為偵查犯罪機關單方面製作，而被告或訴訟關係人對其真實性復有爭執，法院自應依上開規定勘驗該監聽之錄音踐行調查證據之程序，以確認該監聽錄音譯文之真實性，定其取捨（最高法院93年度台上字第2263號判決要旨參照）。本案上訴人即被告（下稱被告）丁○○所使用之0000000000號行動電話係由臺灣臺中地方法院檢察署檢察官依通訊保障監察法第5條第1項第1款核發通訊監察書，其監察期間自96年2月8日至96年3月9日止，此有臺灣臺中地方法院檢察署通訊監察書、通訊監察書電話附表各1紙在卷可稽（見原審卷第1宗第135、136頁），並經原審當庭勘驗錄音內容，製有勘驗結果之筆錄可憑（見原審卷第1宗第151、152頁)，且就下述為本案證據部分之通話內容，亦為被告丁○○及乙○○所不爭執，自具證據能力。
(三)衡諸一般用語之習慣，均未詳加區分安非他命與甲基安非他命，下述引用被告、證人陳述關於安非他命之記載，應係甲基安非他命之誤，先予敘明。
二、訊據上訴人即被告丁○○、己○○、乙○○分別矢口否認涉有何販賣運輸、持有、幫助販賣甲基安非他命之犯行，被告丁○○坦承於前揭時、地向綽號「方城」者購入甲基安非他命等情，惟辯稱：因綽號「方城」者欠我90萬元，我與綽號「方城」者談妥由我再給他45萬元後，綽號「方城」者即以
1公斤之安非他命給我抵債，查獲當天給綽號「方城」者45萬元，其中15萬元是李貞瑱的，另外30萬元是我自己出的，我以45萬元購入甲基安非他命是為供自己施用，90萬元的部分綽號「方城」者可能以後拿錢給我，再把甲基安非他命拿回去，所以90萬元的甲基安非他命只是暫時抵押，那90萬元的甲基安非他命我並沒有打算要施用或處分，因為綽號「方城」者有可能再拿回去，其他所購買之甲基安非他命僅供自己施用，不是要販賣云云。被告己○○則坦承於前揭電梯間受丁○○之託持有物品，惟辯稱：不知所拿之物品係甲基安非他命云云。被告乙○○坦承交付15萬元予丁○○，惟辯稱：與丁○○非同居男女朋友，那15萬元係先前向丁○○借款，要還給丁○○的，沒有要幫助丁○○購入甲基安非他命之意思，我都不知情云云。經查：
(一)被告丁○○部分：
１、如附表一編號１至３所示之甲基安非他命係被告丁○○於前揭時、地，以135萬元向綽號「方城」者購得，其中15萬元係向李貞瑱借得，其分裝後，正要將之拿到台中市○○路○○○號4樓402室之另一住處，為警在台中市○○路○○號11樓之10住處之地下2樓查獲等情，迭據被告丁○○於警詢、檢察官偵訊及原審法官羈押訊問時供述明確（見警卷第7至9頁、偵查卷第26、27頁、原審96年度聲羈字第348號卷第20、21頁)，並有如附表二所示通訊監察內容中，被告丁○○與綽號「方城」者為毒品交易前，被告丁○○向乙○○所提之購入毒品價格可佐，復有如附表一所示之物品扣案可資佐證，且被告丁○○於原審勘驗其所有0000000000號行動電話之通訊監察錄音光碟時，亦坦承96年2月23日23時33分42秒之通話係與綽號「方城」者在談論購買甲基安非他命事宜等語（見警卷第110頁監聽譯文、原審卷第1宗第151、152頁勘驗結果）。該扣案如附表一編號１至３所示物品經送鑑定結果，確均檢出甲基安非他命成分，有內政部警政署刑事警察局（下稱刑事警察局)96年3月20日刑鑑字第0960035213號鑑定書在卷可憑（見偵查卷第141頁)。又被告丁○○就其何以持有如此大量之甲基安非他命一節，亦於警詢及偵查中辯稱：「想說不好買，所以一次才購買那麼多」「因為不好買，是他找我推銷的」云云（見警卷第9頁、偵查卷第27頁)，則被告丁○○於原審及本院辯稱：在偵查中不知道要講有90萬元是綽號「方城」者要抵債的云云，顯不可採。是被告丁○○確係以13
5萬元之價格向綽號「方城」者購入如附表一編號１至３所示之甲基安非他命，灼然甚明，其翻異前詞，辯稱部分抵債云云，委無可採。
２、被告丁○○為警查獲時，經警將對被告丁○○所採集之尿液送驗結果，確呈甲基安非他命陽性反應，此有中山醫學大學附設醫院檢驗報告1紙在卷可稽（見偵查卷第128頁），固可認定被告丁○○確有施用甲基安非他命之行為。惟甲基安非他命之最低致死劑量為1公克，長期施用成癮而對藥物產生耐藥性者，可增至10倍以上，業經行政院衛生署管制藥品管理局91年2月1日管檢字第102579號函闡述甚明（見原審卷第1宗第163頁），而本件查獲之甲基安非他命，經送鑑定結果：⑴如附表一編號１部分，驗前總毛重約338公克（含包裝塑膠袋），取0.08公克供鑑定用罄，純度約為98.7%。⑵如附表一編號２部分，驗前總毛重331.98公克（含包裝塑膠袋總重3.18公克），取0.07公克供鑑定用罄，驗後餘重328.73公克，純度約為98.0%。⑶如附表一編號３所示物品，驗前總毛重327.91公克（含包裝塑膠袋總重3.18公克），取0.11公克供鑑定用罄，驗後總餘重324.62公克，純度約為97.8%，有前揭刑事警察局之鑑定書足憑，是上開查獲之甲基安非他命，如以每日使用1公克劑量計算，則可施用980日以上，遠超過一般吸毒者為供施用所持有之數量，亦與單純施用之人通常係少量購買之情形有異。又被告丁○○於檢察官偵訊中自承：95年8月間被查獲後，96年1月中旬起又開始施用甲基安非他命，在本案前係跟綽號「 阿榮 」以約6、7萬元購入1兩施用，中間有戒掉，尚有剩餘部分（即如附表三編號７所示者）等語（見偵查卷第25、27頁)，則被告自96年1月中旬起迄案發時，施用期間僅1個月餘，其間亦有停止施用，實難認係長期施用成癮而具極大之耐藥性。況以被告丁○○被查獲前購入施用之甲基安非他命數量及金額均與本案有極大之差異，其先前所購入之甲基安非他命既尚未施用完畢，衡情亦無再向他人借款以購入如此大量甲基安非他命之必要，自足認被告丁○○購入前揭甲基安非他命並非單純供己施用。再者，被告丁○○於本院陳稱：「（問：你靠何維生？）我在家裡幫忙一些事情，我家裡山上種植檳榔」等語(見本院更㈠卷第140頁背面），參諸被告李貞瑱於偵查中以證人身分結證：因家裡需要錢，所以向 廖家明 借得扣案之34萬1千元，未向丁○○借錢之原因是丁○○沒有錢等語（見偵查卷第90頁），顯見被告丁○○之經濟不甚寬裕，若非意在販入後可另行販出，以變現牟利，豈有超越自己之經濟能力而花費高達135萬元購入上開鉅量甲基安非他命之理。
另甲基安非他命因危害人體健康至深，政府取締嚴格，取得不易，而對於販賣者之處罰亦重，且被查獲持有與單純施用明顯不符之鉅量毒品者，將難逃遭追訴販賣毒品之罪責，被告丁○○曾有多次違反毒品危害防制條例之前科，理當知之甚明，其竟1次購買約1公斤之甲基安非他命，衡情當係基於營利之意圖而大量販入，進而伺機販出，否則應無僅為單純施用，即甘冒被查緝重刑之風險，販入高達約1公斤甲基安非他命之理。是被告丁○○確係意圖營利販賣而販入如附表一編號１至３所示甲基安非他命，其辯稱僅供己施用云云，難以採信。
(二)被告己○○部分：被告己○○於警詢時業已坦承知悉丁○○所交其持有之物品係甲基安非他命等語（見警卷第19頁），並有如附表一編號３所示之甲基安非他命扣案可資佐證。雖被告己○○於原審另供稱：「到地下二樓時，我打開袋子，才知道裡面是安非他命」等語(見原審卷第1宗第44頁）；其後又供稱：我是後來坐電梯時才知道是安非他命云云（見原審卷第2宗第62頁)，惟其所供反覆，難以採信。況被告己○○自陳見過丁○○施用安非他命等語（見原審96年度聲羈字第348號卷第15、16頁)；另供述警察喊臨檢時，因一時緊張，就將甲基安非他命丟棄在地上等語（見警卷第19頁），顯見被告己○○確係知悉丁○○所交其持有之物品確係甲基安非他命，否則於員警喊臨檢時，何必緊張心虛地將該甲基安非他命丟棄在地上。是被告己○○明知丁○○所交付如附表一編號３所示之物品係甲基安非他命，仍同意為丁○○執持占有，顯見其與丁○○有共同持有該包甲基安非他命之犯意聯絡及行為分擔，所辯不知係甲基安非他命云云，委無可採。至被告丁○○以證人身分結證：請己○○幫忙拿東西時，未告知係安非他命云云（見本院上訴卷第215頁)，顯係附和被告己○○之辯解，與前揭明確之事證不符，難以執為有利被告己○○之認定。
(三)被告乙○○部分：
１、被告乙○○於警詢供稱：15萬元本來要拿回去給我媽媽，丁○○說要用到錢，所以我就先借他等語（見警卷第28頁）；於原審法官羈押訊問時坦承：「（問：丁○○是否跟你借錢？借多少？作何用？）有，借15萬元，是要用來買安非他命」「(問：丁○○這次是否要買135萬元？）是，我有聽到他跟人打電話說‧‧‧」「（問：
你怎麼知道他要買135萬元？)是丁○○他跟我講的」等語（見原審96年度聲羈字第348號卷第17、18頁)；於原審亦稱：我有拿15萬元給丁○○，他向我借的等語（見原審卷第1宗第226頁），核與被告丁○○於偵查、原審陳證：15萬元係跟李貞瑱借的等語相符（見偵查卷第26至28頁、原審卷第1宗第233、235、236頁）。又被告乙○○與被告丁○○係屬同居男女朋友關係，被告乙○○、被告丁○○俱有施用甲基安非他命等情，亦據被告乙○○於警詢、偵查及原審羈押訊問時供述明確（見警卷第27、30頁、偵查卷第76、90、91頁、同上聲羈卷第19頁)，並有中山醫學大學附設醫院檢驗報告2紙在卷可稽（偵查卷第124、128頁）。足見被告李貞瑱明知丁○○欲購買鉅量之甲基安非他命，仍將15萬元借予丁○○，其嗣後翻異前詞並於本院改辯稱：與丁○○非同居男女朋友，不知被告丁○○要購買甲基安非他命，那15萬元係先前向丁○○借款，要還給丁○○的云云，顯非可信。另被告丁○○於本院附和被告李貞瑱之辯解所為之證言，亦屬迴護被告李貞瑱罪責之詞，同無可採。
２、被告乙○○與丁○○於96年2月28日16時1分，有如下之對話（見原審卷第1宗第151、152頁勘驗結果）：
丁○○：你再拿15萬給我。
乙○○：什麼？丁○○：你再拿15萬給我。
乙○○：再拿15萬喔？丁○○：這一顆（個）要135。
乙○○：啊？丁○○：這一顆要135。
乙○○：什麼135？丁○○：這一顆啦。這一顆要135啦。
乙○○：好啊。
丁○○：嗯。
證人即被告丁○○於原審證稱：該對話即係向被告乙○○借款15萬元，用以購入前揭甲基安非他命等語（見原審卷第1宗第233頁），則以丁○○與被告乙○○關係之親密，丁○○實無隱匿其借款用途之必要。又15萬元之金額非少，被告乙○○於警詢亦自陳該15萬元原係欲交予其母親等語（見警卷第28頁），苟非被告乙○○知悉丁○○借款之用途，衡情應無如上所示未加細問即逕將原欲交予母親所用之款項借予丁○○之可能，是被告乙○○前揭自白確與事實相符，其確知悉丁○○係為購買
135萬元之甲基安非他命而開口借款甚明。至於丁○○於本院證述：與李貞瑱僅係朋友，沒有同居，她不知道我借15元要幹什麼，李貞瑱尚欠我1、20萬元等語(見本院上訴卷第215至218頁、本院更㈠卷第140、141頁），與其先前所供證之情節不符，顯係臨訟圖卸被告乙○○罪責而故為附和之詞，不具憑信性，非可據為有利於被告乙○○之認定。
３、被告李貞瑱於95年7間即因施用毒品案件為警查獲，經送觀察、勒戒後，因無繼續施用毒品之傾向，由臺灣臺中地方法院檢察署檢察官為不起訴處分，並就查獲之海洛因、甲基安非他命聲請臺灣臺中地方法院裁定單獨沒收等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可憑。又一般施用毒品者，通常係少量購買，此由被告李貞瑱於警詢供述其每次購買甲基安非他命2000元等語（見警卷第30頁）即明。惟丁○○以135萬元購入甲基安非他命約1公斤，遠超過一般吸毒者為供施用所持有之數量，亦與單純施用之人通常係少量購買之情形有異；且如前所述，被告李貞瑱已知悉丁○○之經濟並不寬裕，則其對丁○○以超越自己之經濟能力而花費高達135萬元購入甲基安非他命約1公斤之特殊舉動，當可預知丁○○意在販入後另行販出，以變現牟利，竟仍同意出借15萬元予丁○○，使丁○○得以順利購入如附表一編號１至３所示之甲基安非他命，堪認被告李貞瑱借錢予丁○○時，確有幫助丁○○販賣甲基安非他命之主觀犯意甚明，其辯稱不知情，沒有幫助丁○○販賣毒品之意思云云，顯無可採。
(四)綜上所述，被告丁○○販賣第二級毒品、被告己○○持有第二級毒品、被告李貞瑱幫助販賣第二級毒品等犯罪事證已臻明確，所辯皆乃畏罪卸責之詞，無可採信，渠等之犯行均洵堪認定，應依法論罪科刑。
三、查甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所稱之第二級毒品，不得非法持有、販賣。又販賣鴉片罪，並不以販入之後復行賣出為構成要件，但使以營利為目的將鴉片購入或將鴉片賣出，有一於此，其犯罪即經完成（最高法院25年非字第123號判例參照)。所謂販賣行為，並不以販入之後復行賣出為要件，祇要以營利為目的，將禁藥購入或賣出，有一於此，其犯罪即為完成，最高法院67年台上字第2500號判例亦有明文。另毒品危害防制條例第4條第1、2項所謂販賣行為，不以販入後復行賣出為必要，祇要以營利意思之為目的，而有販入或賣出二者其一之行為，即足構成；行為人持有第一級或第二級毒品，有以主觀上營利售賣意圖而販入第一級或第二級毒品，其雖未及賣出，仍應論以販賣第一級或第二級毒品罪既遂罪責；或非以營利售賣意圖而販入，或因其他原因而持有第一級或第二級毒品，嗣起意圖利售賣，著手於販賣行為未及賣出，即應成立販賣第一級或第二級毒品未遂罪責；如非以營利售賣意圖而販入，或因其他原因而持有，嗣起意圖利售賣，尚未著手於賣出行為，始成立意圖販賣而持有第一級或第二級毒品罪責，亦據最高法院90年度台上字第1898號判決要旨闡釋甚明。再者，所謂「運輸」，係指本於運輸意思而搬運輸送而言，倘其有此意圖者，一有搬運輸送之行為犯罪即已成立，並非以運抵目的地為完成犯罪之要件。而運輸毒品罪，不以兩地間毒品直接搬運、輸送、移轉、存置於特定地點為限，其以迂迴、輾轉方法，利用不相同之運輸工具、方法，將特定之毒品移轉運送至終極目的地者，其各階段之運送行為，均不失為「運輸」行為之一種。本件被告丁○○意圖營利，購入甲基安非他命，縱事後未及賣出，揆諸上揭說明，所為仍應成立毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品既遂罪。又持有第二級毒品淨重10公克以上者，加重其刑至2分之1，行政院依毒品危害防制條例第11條第4項規定所訂定轉讓持有毒品加重其刑之數量標準第2條第1項第2款定有明文。被告己○○持有如附表一編號３所示淨重逾300公克之甲基安非他命，核其所為，係犯毒品危害防制條例第11條第4項、第2項之加重持有第二級毒品罪。被告李貞瑱所為，則犯刑法第30條第1項前段、毒品危害防制條例第4條第2項之幫助販賣第二級毒品罪。被告丁○○持有及運輸第二級毒品之低度行為，應為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。被告己○○與丁○○間就持有如附表一編號３所示之第二級毒品甲基安非他命，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。被告丁○○曾因施用第二級毒品案件，經臺灣臺中地方法院判處有期徒刑5月確定，於94年12月28日執行完畢，有臺灣高等法院被告全國前案紀錄表在卷可稽，其受有期徒刑之執行完畢後，5年內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，除法定本刑中之無期徒刑部分，依刑法第65條第1項規定不得加重外，餘應依刑法第47條第1項規定加重其刑。被告乙○○係屬幫助犯，其提供資金供被告丁○○販入毒品，對社會之損害較諸具犯罪支配力之正犯即被告丁○○有明顯之差異，應依刑法第30條第2項之規定，減輕其刑。
四、公訴意旨另略以：被告己○○（除前揭持有第二級毒品行為外）、戊○○、甲○○與許文（由檢察官另追加起訴）、丁○○共同意圖營利，基於運輸及販賣第二級毒品之犯意聯絡，於96年2月28日下午某時許，由許文出資20萬元，丁○○、己○○、戊○○、甲○○各出資不詳金額，共同集資135萬元後，許文在台中市○○路與大墩路口附近某處等候，己○○、戊○○、甲○○則在台中市○區○○路○○號11樓之10丁○○租屋處等候，由丁○○出面在上址大樓中庭，向綽號「方城」者販入甲基安非他命（毛重合計約998公克)後，再攜帶上樓分裝成3大包（毛重分別為338公克、328公克、332公克），並將毛重為338公克之甲基安非他命1大包塞入茶綠色之梨山茶葉罐內，另將毛重為328公克之甲基安非他命1大包交由己○○藏放於隨身攜帶之手提袋內，再將毛重為332公克之甲基安非他命1大包，交予戊○○、甲○○二人，並由甲○○將之藏放於隨身攜帶之手提袋內，旋即欲行離去而著手起運，共同運輸第二級毒品甲基安非他命，嗣於同日18時40分許，在上址大樓地下2樓停車場，戊○○、甲○○正欲駕駛車牌00－0000號自小客車離去之際，丁○○正欲外出至上址大樓車道入口處搭乘李貞瑱所駕駛之車牌0000－00號自小客車，為警當場查獲。因認被告己○○、戊○○、甲○○均涉有毒品危害防制條例第4條第2項之販賣、運輸第二級毒品罪嫌。並以丁○○係出於販賣意思，而以合資方式販入上開甲基安非他命毒品等事實，業據證人許文於警偵訊中證述明確在卷，參以上開甲基安非他命毒品苟非三方以上，出資合資，丁○○又豈有於同日為警查獲前，甫販入毒品之際，即當場予以分裝成3大包之理？且為警查獲時，被告己○○又豈有適巧攜帶其中一大包甲基安非他命毒品，被告甲○○隨身攜帶之上開藍色手提袋內，又豈有適巧藏放另一大包甲基安非他命毒品之理，為其主要論據。經查：
(一)按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪或其行為不罰者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項丶第301條第1項分別定有明文。又所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據自須適合於被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪之資料；且如未能發現相當確實證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎；而認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，即難遽採為不利被告之認定（最高法院76年台上字第4986號判例參照）。另刑事訴訟法第161條第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自不能為被告有罪之判決。
(二)訊據上訴人即被告己○○、甲○○固坦承於前揭電梯間受丁○○之託持有物品等事實，惟與上訴人即被告戊○○均均堅決否認有何販賣、運輸第二級毒品之犯行。被告己○○辯稱：當天我老婆快要生產，我要單獨回家，沒有要與丁○○等人去其他地方，在電梯間，丁○○要我幫他拿一下東西，沒有販賣、運輸甲基安非他命等語。被告甲○○則辯稱：我和戊○○要去看燈會，在電梯口時，丁○○叫我幫他拿東西，我不知道裡面是甲基安非他命，沒有販賣、運輸甲基安非他命等語。被告戊○○辯稱：我開車僅係將丁○○、己○○載到門口，讓他們下車後，我就要和甲○○去看燈會，沒有販賣、運輸甲基安非他命等語。
(三)證人許文於檢察官偵訊中固證稱：我在丁○○被抓的那天下午約1時左右，至被告丁○○4樓（按前揭大聖街居處）住處，丁○○向我說今天有買安非他命，並說是3個人要一起買1公斤，丁○○問我，他的部分約6兩至8兩，可否由我幫他賣，丁○○並有提到一方是彰化二水叫 阿朋者 等語（見偵查卷第162頁)。惟證人 許文前 揭證詞固足證明「丁○○於前揭時、地曾提及與另2組人共同購入1公斤之甲基安非他命」，但就「被告丁○○是否與另2組人共同購入1公斤之甲基安非他命」一節，證人 許文實 係傳聞被告丁○○而來，是證人許文前揭證詞，並不能直接證明公訴人所指之待證事實。況被告戊○○之住居所在彰化縣田中鎮，亦難認證人 許文所 云彰化二水叫阿朋者，即係被告戊○○。
(四)丁○○所購入前揭甲基安非他命數量甚大，將之一併保管，容有攜帶、藏放之困難，又丁○○既係為圖利販賣而販入，其販入後將之先予分裝，亦難認與常情有違，再者，丁○○既迭次供稱係為將前揭甲基安非他命運往健行路住處藏放等語，於別無其它積極證據下，亦難逕認其所供不可採信，進而臆測該等甲基安非他命係被告己○○、戊○○、甲○○等人參與共同出資購買。
(五)被告己○○、甲○○自警詢起即辯稱：在下樓等電梯時，丁○○請其暫時幫忙拿一下東西等語（見警卷第19、48頁、偵查卷第20、35頁、原審96年度聲羈字第348號卷第6、
14、15頁、原審卷第44頁、本院上訴卷第225、226頁），前後均屬一致，核與被告丁○○於警詢陳稱：「我手拿垃圾，順手交給他們2人」等語（見警卷第8頁）；於偵查中陳述：「因為我在下樓之前，我去拿垃圾，我就把那3包先交給他們2人幫我拿一下，我要去丟垃圾」等語(見偵查卷第27頁）；原審證述：「當時我拿1袋東西，還有1個茶葉罐，其中2袋是垃圾，另外裝安非他命的一袋是藍色，一袋是白色。我家電梯要刷卡，到電梯前，我就叫甲○○幫我拿藍色袋子跟一個茶葉罐，叫己○○幫我拿白色袋子，我自己手上拿二個垃圾袋」「我想說下樓後就要跟他拿回來，我跟他說好叫他幫我先拿一下，我要去丟垃圾」「
2包垃圾是要丟到地下室1樓跟地下2樓之間的垃圾子母車」等語相符（見原審卷第2宗第28、29頁)。參諸證人即參與現場埋伏查緝被告等人之員警 劉仕傑 證述：甲○○在現場有跟我說丁○○請他們拿東西，丁○○要丟垃圾等語（見原審卷第2宗第56頁)，足見被告戊○○、甲○○與丁○○間上開一致之陳述，應屬實情，並非事後勾串，堪認本件確係被告丁○○、己○○、戊○○、甲○○一同搭乘電梯下樓時，因丁○○欲順便丟垃圾，乃在電梯間先將如附表一編號１、２所示甲基安非他命交付甲○○；如附表一編號３所示甲基安非他命則交付己○○，囑渠等暫時幫忙拿著，俟其倒完垃圾再交還，實難認被告己○○、戊○○、甲○○與被告丁○○間，有何共同運輸如附表一編號１至３所示甲基安非他命之犯意聯絡及行為分擔。
(六)被告丁○○陳稱：我在案發前1、20分鐘，打電話給李貞瑱，我叫他把車子停在車道出口處等我等語(見警卷第9、10頁、偵查卷第27頁)，核與被告李貞瑱陳證：下午5點多，丁○○打電話約我，叫我開車到樓下等他，載他出門等語相符（見警卷第27頁、偵查卷第30頁）。參諸證人即參與現場埋伏查緝被告等人之員警賴進忠、 蘇吉正 均證述：機房通報（指通訊監察之即時現譯）說李貞瑱要回來載丁○○離開等語（見原審卷第2宗第46、51頁)，足見被告丁○○係要搭被告李貞瑱所駕駛之車輛，將如附表一編號１至３所示甲基安非他命運送至台中市○○路○○○號4樓402室之另一住處，並非準備搭乘被告戊○○或己○○所駕駛之車輛前往，益見被告己○○、戊○○、甲○○並無共同運輸上開甲基安非他命之意思及行為。
(七)被告戊○○、甲○○均無施用毒品之前科，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可憑，且其2人於案發時經警採尿送驗結果，均呈未施用甲基安非他命之陰性反應，有中山醫學大學附設醫院檢驗報告2紙在卷可稽（見偵查卷第126、127頁)，參諸被告甲○○於原審法官羈押訊問時陳稱：
「那時我接過來的時候，覺得那包東西是像麵粉狀的東西」等語（見96年度聲羈字第348號卷第6頁），則被告甲○○是否確知丁○○所交付者係甲基安非他命，即有可疑。又丁○○始終否認曾告知被告甲○○請其暫時幫忙拿一下之物品係甲基安非他命，且證人即員警 蘇正吉 證述：我看見己○○把一包塑膠購物袋往左手方向丟，甲○○站在己○○的右手邊，甲○○沒有丟東西的動作等語（見原審卷第2宗第51頁)；證人即員警劉仕傑證述：我有看到己○○丟東西，甲○○則主動將揹著的袋子放在後行李箱上面，主動打開，裡面有一包用透明塑膠袋包的東西等語（見原審卷第2宗第56頁)，則被告甲○○為一女子，自陳在地下
2樓突遭數名員警高喊臨檢，因而驚嚇致手中持有之飲料及茶葉罐，均掉在地上等語（見警卷第48頁），殆有可能，亦難單憑該如附表一編號１所示裝有甲基安非他命之茶葉罐係在機械車位下層取出，即臆測被告戊○○、甲○○已知悉丁○○所交付之物品係甲基安非他命，自不得遽論被告戊○○、甲○○持有甲基安非他命之罪責。至被告甲○○既一手拿飲料，一手拿茶葉罐，則其將丁○○所託另包透明塑膠袋之物品，暫時放入自己所揹的袋子內，亦難謂有違情理，自不得以被告甲○○自其所揹的袋子內取出如附表一編號２所示甲基安非他命，即謂其知悉該物品係甲基安非他命而持有。
(八)如附表一編號１至３所示甲基安非他命係被告丁○○以13
5萬元向綽號「方城」者購得，業如前述，本案除證人許文前揭於偵查中之證詞外，其於原審亦僅空泛證稱：我在被告丁○○大聖街住處聽到丁○○與他人講電話，內容好像是要買安非他命云云（見原審卷第2宗第40頁)，則證人許文縱有證詞翻異之情，惟其在偵查中之證詞既不能證明主要待證事實，其翻異之證詞亦無何證據價值可言，是公訴人關於此部分犯罪事實顯無直接之證據證明，僅以許文在偵查中所證之此一間接證據，就犯罪事實之證明，顯然仍有不足。
(九)綜上所述，本件檢察官前揭所舉之證據既不足以使本院形成被告己○○有共同販賣、運輸甲基安非他命；被告戊○○、甲○○有共同販賣、運輸、持有甲基安非他命之心證，此外，本院在得依或應依職權調查證據之範圍內，復查無其他積極明確之證據，足以認定被告己○○、戊○○、甲○○有檢察官所指上開罪行，此部分自屬不能證明被告犯罪。
五、原判決認被告丁○○、己○○、戊○○、甲○○之罪證明確，予以論罪科刑，固非無見，惟查：㈠被告丁○○前因被訴販賣第二級毒品案件，經臺灣高等法院高雄分院判處有期徒刑8年4月在案，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可憑，其為圖販出牟利而再有本案販入毒品之犯行，惡性甚重，且有累犯加重刑之情形，原判決僅科以有期徒刑9年10月，自有量刑過輕之不當。㈡被告丁○○固因累犯而加重其刑，惟其中法定刑之無期徒刑部分，依刑法第65條第1項規定不得加重，原判決就此部分仍依刑法第47條第1項規定，予以加重其刑，尚有未合。㈢被告己○○僅就如附表一編號３所示甲基安非他命，與被告丁○○間成立共同持有第二級毒品；被告戊○○、甲○○之犯罪均屬不能證明，原判決誤認被告己○○、戊○○、甲○○與丁○○間有共同運輸第二級毒品之犯行，亦有未洽。㈣如附表一編號４所示之物品，係被告丁○○所有，並供其與綽號「方城」者間聯絡販入第二級毒品之用，業如前述，原審未依法諭知沒收，自有疏漏。檢察官關於此部分提起上訴，指摘原判決有量刑過輕之不當，依上揭說明，其中被告丁○○部分為有理由，至於被告己○○、戊○○、甲○○部分，則為無理由；被告戊○○、甲○○上訴否認犯罪，均有理由；被告丁○○僅承認持有毒品犯行而否認有販賣及運輸毒品犯行，被告己○○否認犯罪而提起上訴，俱無理由。是檢察官就被告丁○○部分之上訴既有理由，且原判決關於被告丁○○、己○○部分亦有上述可議之處，自屬無可維持，應由本院將此部分判決撤銷改判。爰審酌被告丁○○、己○○之素行（參卷附臺灣高等法院被告前案紀錄表）、智識程度、生活狀況，且甲基安非他命嚴重戕害人體健康，被告丁○○仍干犯法紀，販賣、運輸第二級毒品；被告己○○則持有第二級毒品，其所販入、持有之數量甚多，犯罪後均否認犯行，毫無悔意等一切情狀，分別量處如主文第2、3項所示之刑。又被告己○○犯罪之時間在96年4月24日以前，無中華民國九十六年罪犯減刑條例第3條第1項所定不予減刑之情形，合於減刑條件，應併為諭知減得之刑。扣案如附表一編號１至３所示驗餘之甲基安非他命為第二級毒品，已如前述，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段，就被告丁○○、己○○所涉部分，分別諭知沒收銷燬。又毒品外包裝既係用於包裹毒品，防其裸露、潮濕，便於攜帶，亦係供持有、販賣毒品所用之物，應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定宣告沒收，本件如附表一編號１至３所示用以包裝各該毒品之包裝袋，為被告丁○○所有，自應依上開規定宣告沒收。如附表一編號４所示之物品，係被告丁○○所有，並供其與綽號「方城」者間聯絡販入第二級毒品之用，亦如前述，應併依毒品危害防制條例第19條第1項之規定宣告沒收。如附表三所示之物，並無其他證據足認與本案有關，且就如附表三所示甲基安非他命業據於臺灣臺中地方法院96年度簡字第360號被告丁○○施用毒品案件諭知沒收銷燬，爰不為沒收銷燬或沒收之諭知。至鑑定用罄之甲基安非他命，既已不復存在，亦不為諭知沒收銷燬。原審未為詳查，遽對被告戊○○、甲○○論罪科刑，既有未合，自應由本院將原審此部分判決撤銷，並為被告戊○○、甲○○無罪之諭知。
六、原審因認被告李貞瑱之罪證明確，適用毒品危害防制條例第4條第2項、刑法第11條、第30條第2項等規定，並審酌甲基安非他命嚴重戕害人體健康，被告乙○○竟仍干犯法紀，幫助販賣第二級毒品，且犯罪後否認犯行，毫無悔意等一切情狀，量處被告乙○○有期徒刑4年。核其認事用法俱無不當，量刑亦稱允適，被告乙○○上訴猶執陳詞否認犯罪，非有理由，應予駁回。
七、檢察官另認被告己○○涉有販賣、運輸第二級毒品罪部分，如前所述，乃屬犯罪不能證明，惟公訴人認與前揭論罪科刑部分有實質上一罪之關係，此部分爰不另為無罪之諭知，附此敘明。
八、據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條條第1項前段、第301條第1項，毒品危害防制條例第4條第2項、第11條第2項、第4項、第18條第1項、第19條第1項，刑法第11條、第28條、第47條第1項，中華民國九十六年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第7條，判決如主文。
本案經檢察官丙○○到庭執行職務。
中華民國97年8月27日
刑事第六庭審判長法官李文雄
法官邱顯祥法官張恩賜以上正本證明與原本無異。
檢察官、被告丁○○、李貞瑱如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
被告己○○不得上訴。
書記官陳如慧中華民國97年8月27日附錄論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條第2項：
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。
毒品危害防制條例第11條：
持有第一級毒品者，處三年以下有期徒刑、拘役或新臺幣五萬元以下罰金。
持有第二級毒品者，處二年以下有期徒刑、拘役或新臺幣三萬元以下罰金。
持有專供製造或施用第一、二級毒品之器具者，處一年以下有期徒刑、拘役或新臺幣一萬元以下罰金。
持有毒品達一定數量者，加重其刑至二分之一，其標準由行政院定之。
┌──────────────────────────────────┐│附表一：│├──┬──────────┬─────┬──────────────┤│編號│扣案物品│所用包裝及│備註││││其所有人││├──┼──────────┼─────┼──────────────┤│１│驗前毛重約338公克(含│塑膠袋1個│96年度安保字第103號扣押物品│││包裝塑膠袋，取0.08公│綠色茶葉罐│清單編號１，刑事警察局鑑定書│││克鑑定用罄）甲基安非│1個均係許│編號A1│││他命│裕杰所有││├──┼──────────┼─────┼──────────────┤│２│驗前毛重331.98公克（│塑膠袋1個│96年度安保字第103號扣押物品│││含包裝塑膠袋重3.18公│丁○○所有│清單編號８，刑事警察局鑑定書│││克，取0.07公克鑑定用││編號A8。│││罄，驗後餘重328.73公│││││克）甲基安非他命│││├──┼──────────┼─────┼──────────────┤│３│驗前總毛重327.91公克│塑膠袋1個│96年度安保字第103號扣押物品│││含包裝塑膠袋重3.18公│、白色手提│清單編號７，刑事警察局鑑定書│││克，取0.17公克鑑定用│袋1個及紙│編號A7。│││罄，驗後餘重324.62公│袋1個均係││││克）甲基安非他命│丁○○所有││├──┼──────────┼─────┼──────────────┤│４│0000000000號行動電話│丁○○所有││││（含SIM卡）│││└──┴──────────┴─────┴──────────────┘┌──────────────────────────────────┐│附表二：被告乙○○與被告丁○○於96年2月28日16時1分之通話內容│├──────────────────────────────────┤│丁○○：你再拿15萬給我。││乙○○：什麼。││丁○○：你再15萬給我。││乙○○：再15萬喔？││丁○○：這一顆（個）要135。││乙○○：啊？││丁○○：這一顆要135。││乙○○：什麼135？││丁○○：這一顆啦。這一顆要135啦。││乙○○：好啊。││丁○○：嗯。│└──────────────────────────────────┘┌───────────────────────────────┐│附表三：│├──┬────────────────────────────┤│編號│品名及數量│├──┼────────────────────────────┤│１│己○○持用之0000000000號行動電話1支│├──┼────────────────────────────┤│２│甲○○持有之SAMAUNG牌行動電話2支（含0000000000、00000000│││04號SIM卡2枚）│├──┼────────────────────────────┤│３│丁○○所有現金新臺幣31,000元、0000000000、0000000000、09│││00000000號行動電話各1支│├──┼────────────────────────────┤│４│乙○○所有之現金新臺幣341,000元及其持用之NOKIA牌行動電話│││（含0000000000號SIM卡1枚）、VIPA牌行動電話各1支│├──┼────────────────────────────┤│５│戊○○所有現金44,200元及持用之SAMSUNG牌行動電話（含09700│││40945號SIM卡1枚）1支│├──┼────────────────────────────┤│６│丁○○大業路租屋處扣得與前開茶葉罐外觀相同之 梨山高山 茶綠│││色茶葉罐1個│├──┼────────────────────────────┤│７│在丁○○台中市○○路○○○號4樓402室，扣得丁○○所有之第二│││級毒品甲基安非他命3包（毛重各約為18.4公克、4.2公克、34.8│││公克)、毒品先驅原料麻黃1包（毛重為4.46公克）、普卡因白│││色粉末1包（毛重為1.44公克)、現金51800元、吸食器1組、電子│││磅秤1台、溫度計1支、安非他命殘渣袋1包、透明器皿、量杯各1│││個、攪伴器2支及乙○○所有之記事本5本等物。│└──┴────────────────────────────┘