裁判字號：臺灣高等法院臺中分院100年上訴字第2252號刑事判決
裁判日期：民國100年12月29日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺中分院刑事判決100年度上訴字第2252號上訴人臺灣南投地方法院檢察署檢察官被告劉士羣指定辯護人本院公設辯護人劉秋蘭上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣南投地方法院98年度訴字第180號中華民國100年9月5日第一審補充判決（起訴案號：臺灣南投地方法院檢察署98年度偵字第2670、3345號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、公訴意旨略以：被告劉士羣意圖營利，基於販賣第一級毒品海洛因之犯意，持用門號0000-000000號行動電話，於民國（下同）98年5月31日11時21分許與證人 葉治彊 （原名：葉建成）聯絡後，在南投縣竹山鎮百姓公廟前，以新臺幣（下同）1,000元之價格，販賣第一級毒品海洛因予證人葉治彊；嗣於98年6月9日18時20分許，經警持原審法院核發之搜索票，在被告當時位於○○鎮○○路229之7號2樓之居處執行搜索，扣得被告所有之LG廠牌行動電話1支（內含門號0000-000000號之SIM卡1張）；因認被告此部分所為，係涉犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪嫌云云。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪或其行為不罰者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項丶第301條第1項分別定有明文。又所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據自須適合於被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪之資料；且如未能發現相當確實證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎；而認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，即難遽採為不利被告之認定（最高法院76年臺上字第4986號判例意旨參照）。另刑事訴訟法第161條第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自不能為被告有罪之判決（最高法院92年臺上字第128號判例意旨參照）。
三、證據能力之說明：㈠按刑事被告之詰問權，係指訴訟上被告有在審判庭盤詰證人
之權利；偵查中檢察官訊問證人，旨在蒐集被告犯罪證據，以確認被告嫌疑之有無及內容，與審判中透過當事人之攻防，經由詰問程序調查證人以認定事實之性質及目的有別。偵查中辯護人僅有在場權及陳述意見權，此觀之刑事訴訟法第245條第2項前段之規定甚明，檢察官訊問證人並無必須傳喚被告使其得以在場之規定，同法第248條第1項前段雖規定「如被告在場者，被告得親自詰問」，亦僅賦予該在場被告於檢察官訊問證人時得親自詰問證人之機會而已，被告如不在場，殊難期有親自詰問之可能。此項未經被告詰問之被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，依刑事訴訟法第159條第1項、第159條之1第2項之規定，除顯有不可信之例外情況外，原則上為「法律規定得為證據」之傳聞例外，依其文義解釋及立法理由之說明，並無限縮於檢察官在偵查中訊問證人之程序，應已給予被告或其辯護人對該證人行使反對詰問權者，始有證據能力之可言。為保障被告之反對詰問權，並與現行法對傳聞例外所建構之證據容許範圍求其平衡，證人在偵查中雖未經被告之詰問，倘被告於審判中已經對該證人當庭及先前之陳述進行詰問，即已賦予被告對該證人詰問之機會，則該證人於偵查中之陳述即屬完足調查之證據，而得作為判斷之依據，此有最高法院97年度臺上字第405號判決意旨可參。是依上開說明可知，在偵查中訊問證人，被告或其辯護人對該證人雖未行使反對詰問權，依刑事訴訟法第159條之1第2項之規定，原則上屬於法律規定為有證據能力之傳聞證據，於例外顯有不可信之情況，始否定其得為證據，亦即，得為證據之被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，因其陳述未經被告詰問，應認屬於未經合法調查之證據，但非為無證據能力（亦有最高法院96年度臺上字第4365號、96年度臺上字第3923號判決、97年臺上字第356號判決意旨可參）。經查，本案證人葉治彊於偵查中具結證述之內容，被告劉士羣（下稱被告）及其辯護人並未釋明有何顯不可信之情況，且亦查無顯有不可信之情況，且上開證人本院於審理時，業經具結進行詰問，已賦予被告對上開證人詰問之機會，則上開證人於偵查中之陳述，即屬完足調查之證據，而得作為判斷之依據。
㈡次按刑事訴訟法第159條之4第2款所稱從事業務之人於業務
上或通常業務過程所須製作之紀錄文書、證明文書，因係於通常業務過程不間斷、有規律而準確之記載，且大部分紀錄係完成於業務終了前後，無預見日後可能會被提供作為證據之偽造動機，其虛偽之可能性小，除非該等紀錄文書或證明文書有顯然不可信之情況，否則有承認其為證據之必要。查門號0000-000000號之臺灣大哥大資料查詢1紙，係屬從事業務之人於通常業務過程所為之紀錄文書，無預見日後可能會被提供作為證據之偽造動機，且無其他顯然不可信之情況，依上揭條文規定，自得作為證據。
㈢再按有事實足認被告或犯罪嫌疑人有最輕本刑為3年以上有
期徒刑之罪，並危害國家安全或社會秩序情節重大，而有相當理由可信其通訊內容與本案有關，且不能或難以其他方法蒐集或調查證據者，得發通訊監察書；前項通訊監察書，偵查中由檢察官依司法警察機關聲請或依職權以書面記載第11條之事項，並敘明理由、檢附相關文件，聲請該管法院核發，通訊保障及監察法第5條第1項第1款、第2項分別定有明文。本案承辦警員對於被告所持用門號0000-000000號行動電話，實施通訊監察，前經原審核准在案，此有詳載聲監案號、案由、監察電話、對象及譯文人等之原審法院98年度聲監字第35號、98年度聲監續字第32、44號通訊監察書各1份（見原審卷第87至94頁）。且被告所涉犯係販賣第一級毒品罪，係最輕本刑為無期徒刑之罪，而該等犯罪類型之犯罪過程多係透過電話通聯並以代號、暗碼等隱晦方式暗中進行，其犯罪結果戕害不特定國人之身心健康甚鉅，自屬危害社會秩序情節重大，而有相當理由可信犯罪嫌疑人之通訊內容要與涉案情節有關，且難以其他方法蒐集或調查證據者，又監聽過程中尚查無任何不法或不當侵害人權保障之情事，自屬符合通訊保障及監察法第5條第1項第1款、第2項之規定，核係依法所為之監聽，尚無不法取證情事或違背法定程序之處，則基於該通訊監察所取得之監聽電話錄音自具有證據能力。㈣再按依據監聽錄音結果予以翻譯而製作之通訊監察譯文，乃
該監聽錄音內容之顯示，此為學理上所稱之派生證據，屬於文書證據之一種。此於被告或訴訟關係人對其譯文之真實性發生爭執或有所懷疑時，法院固應依刑事訴訟法第156條之1第2項規定勘驗該監聽之錄音帶踐行調查證據之程序，以確認該錄音聲音是否為本人及其內容與通訊監察譯文之記載是否相符；然如被告或訴訟關係人對其監聽錄音之譯文真實性並不爭執，顯無辨認其錄音聲音之調查必要性。是法院於審判期日就此如已踐行提示通訊監察譯文供當事人辨認或告以要旨，使其表示意見等程序並為辯論者，其所為之調查證據程序即無不合（見最高法院96年度臺上字第1869號判決意旨）。查本案檢察官、被告及其辯護人於本院準備程序時均表示對於卷附之通訊監察譯文之證據能力均不爭執（見本院卷第52頁背面），本院並於審判期日踐行提示該通訊監察譯文供當事人辨認或告以要旨，使其表示意見，是本院審酌上開通訊監察譯文作為時之情況，認為適當作為證據。又按刑事訴訟法第158條之4之規定，係對於除法律另有規定者外，其他違反法定程序蒐得各類證據之證據能力如何認定，設其總括性之指導原則。其規範目的在於要求實施刑事訴訟程序之公務員，於蒐求證據之初始與過程中，應恪遵程序正義，不得違法侵權。如有違反，於個案審酌客觀權衡之結果，或將導致證據使用禁止之法效。至於蒐得證據之最後，由執行職務之公務員製作之文書，除刑事訴訟法有定其程式，應依其規定外，依同法第39條之規定，均應記載製作之年、月、日及其所屬機關，由製作人簽名。此屬證據取得後文書製作法定程式之遵守，無關乎刑事訴訟法第158條之4係規定證據取得過程（程序）適法性之認定。公務員製作之文書未經製作人簽名，除本法有特別規定（如第46條）外，是否無效或係不合法律上之程式而得命補正，抑屬證據證明力之問題，由法院就文書之性質（意思文書或報告文書），視各個情形自由判斷（此經最高法院著有97年度臺上字第96號判決意旨可參）。查本案承辦警員對於被告所使用之門號0000-000000號之通訊監聽譯文，原未依刑事訴訟法第39條之規定，記載製作之年、月、日及其所屬機關，並由製作人簽名，有卷附上開之通訊監察譯文可憑（見98年度偵字第2670號卷第285頁背面至286頁）。該文書製作過程雖未遵守法定程式，但依前揭最高法院判決意旨，此屬證據取得後文書之製作，非屬證據取得之過程，與刑事訴訟法第158條之4規定無涉。故本案此部分並無法律特別規定而應認定無效，且經製作該監聽譯文之南投縣政府警察局刑事警察大隊警員 蕭瑞草 ，以職務報告敘明是由其製作門號0000-000000號行動電話通訊監察譯文等情（見本院卷第62至64頁），其業已依上開法條之規定補正其文書程式不備之處；又上開通訊監察譯文中「時間」欄中所載「AM」係指凌晨12時以後至中午12時之前，「PM」則係指中午12時以後至凌晨12時之前，故「PM12」時應指中午12時，至通訊監察譯文表中將「PM12」時列在「PM11」時之後，乃因電腦排版順序設定問題所致，而未依照時間先後排列，致出現通訊時間先後無法連接之情形，亦經證人蕭瑞草於原審審理時之證述明確（見原審卷第342至344頁），併予敘明。
㈤另按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及
共同被告等）於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4等之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。經查，南投縣政府警察局刑事警察大隊指認犯罪嫌疑人紀錄表，查無符合刑事訴訟法第159條之1至之4之情形，又本院審酌上開書面陳述作成時之情況，查無其他不法之情狀，足認為得為本案之證據，依刑事訴訟法第159條之5之規定，有證據能力。
㈥又按「證據裁判原則以嚴格證明法則為核心，亦即認定犯罪
事實所憑之證據，須具證據能力，且經合法調查，否則不得作為判斷之依據（刑事訴訟法第155條第2項參照）。被告以外之證人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述，於充足刑事訴訟法第159條之2所定之『可信性』與『必要性』要件，即屬合於得為證據使用之傳聞例外，應依法律所定各種證據之調查方式，踐行調查之程序，始得作為判斷事實之依據。至於被告以外之證人於審判中所為之陳述，與先前之陳述內容相左或不一致時，如非以先前之陳述作為認定犯罪事實存否之證據，即無贅餘說明其有無證據能力之必要；該不合傳聞例外之先前陳述，雖不得作為犯罪成立與否之實體證據，按之刑事訴訟法第166條之1第2項、第3項第6款、第166條之2第1項、第2項等規定，尚非不得以其先前所為『自我矛盾之陳述』，用來彈劾（爭執、否定）該證人在審判中供述證據之證明力。此種僅止於用來爭執證明力之彈劾證據，即無嚴格證明法則之適用。」，此有最高法院96年度臺上字第7337號判決要旨可按。查本案所使用證人葉治彊於警詢中之陳述，雖為被告以外之人於審判外所為之言詞陳述，為傳聞證據，但依陳述人先前不一致之陳述得作為彈劾證據之法理，本案以之作為彈劾證據，用來彈劾證人葉治彊於本院審理時證述之證明力，即屬無違傳聞法則與嚴格證明法則。
㈦有關扣案之LG廠牌行動電話1支（內含門號0000-000000之SI
M卡1張），非屬供述證據而無傳聞法則之適用；且上開扣案之物品係警方於98年6月9日查獲被告時，出示搜索票進行搜索扣押而查扣等情，有原審法院98年度審聲搜字第330號搜索票、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表各1份存卷可按（見98年度偵字第2670號卷第5至9頁），足見係由警員依法定程序合法扣得，且亦與本案具有關聯性，當有證據能力。
四、公訴意旨認被告涉犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪嫌，無非以證人葉治彊於警詢時、偵訊中之證述，及門號0000-000000號行動電話之通訊監察譯文、南投縣政府警察局刑事警察大隊指認犯罪嫌疑人紀錄表及扣案之被告所有之LG牌行動電話1支（內含門號0000-000000號之SIM卡1張）等為其論罪依據。惟訊據被告固對於門號0000-000000號行動電話為其所有而持用，其與證人葉治彊、 蔡珮君 （即證人葉治彊之女朋友）均係朋友關係等情坦承不諱，惟堅決否認有於前揭時、地販賣第一級毒品予證人葉治彊之犯行，辯稱：其於98年5月31日11時21分37秒與葉治彊通話後，最後並沒有與葉治彊、蔡珮君見面，且其當時本來就沒有要賣毒品給蔡珮君的意思等語。
五、經查：㈠門號0000-000000號行動電話門號係由案外人 石清森 所申請
，但為被告所有而持用之事實，業據被告坦承不諱，並有臺灣大哥大資料查詢1紙在卷可稽（見原審卷第132頁），及扣案之LG廠牌行動電話1支（內含門號0000-000000之SIM卡1張）足憑，自堪信為真實。
㈡證人葉治彊於警詢時、偵查中固證稱門號0000-000000號行
動電話與其持用門號0000-000000號行動電話，於98年5月31日11時21分37秒許之通話內容，係其向被告聯絡購買第一級毒品海洛因，並在竹山鎮百姓公廟前，以1,000元向被告購得海洛因1小包，通話中所稱「一樣」是指購買海洛因1,000元等語（見98年度偵字第2670號卷第264至265、289至290頁），並有其指認被告之南投縣政府警察局刑事警察大隊指認犯罪嫌疑人紀錄表1紙存卷可佐（見98年度偵字第2670號卷第267頁）。惟證人葉治彊於本院審理時到庭證述：就98年5月31日11時21分37秒通話後，其到底有無自劉士羣處取得海洛因，其已經忘記了等語屬實（見本院卷第81頁背面至83頁），其所述已與於警詢時、偵查中所述內容齟齬，則於上開通聯後，被告是否確有與證人葉治彊交易毒品，容有可疑。㈢再觀之證人蔡珮君於原審審理時證稱：我的綽號是「香水」
，98年5月間我有施用海洛因，我當時與葉治彊同居，他是我的男朋友，門號0000-000000號行動電話是葉治彊使用，我也會使用，是我叫葉治彊打電話向劉士羣買海洛因，葉治彊與被告聯絡交易海洛因時，我大多都在旁邊，門號0000-000000號行動電話與門號0000-000000號行動電話於98年5月31日11時21分許的通話，是由葉治彊幫我聯絡被告，要向劉士羣購買2,000元的海洛因，被告在與葉治彊聯絡的電話中叫我們過去，但是後來交易沒有成功等語甚詳（見原審卷第
198、202、203、207至209、212頁）。衡諸卷附之被告持用門號0000-000000號行動電話之行動通訊監察譯文所示，門號0000-000000號行動電話自98年5月31日11時21分37秒與證人葉治彊持用之門號0000-000000號行動電話通話之內容為（A為被告，B為證人葉治彊）：
「B：我在竹山嗎，我昨天去找你那個你還有嗎？
A：有。
B：和我們一樣有沒有。
A：沒有。
B：去跟人拿一下有沒有？
A：要下午去了。
B：我現在要過去了。
A：好。
B：啊二喔。
A：好。」（見98年度偵字第2670號卷第286頁），則由證人葉治彊於上開通話中向被告詢問「和我們一樣有沒有」時，被告係向證人葉治彊表示「沒有」，且「要下午去了」才知道「去跟人家拿一下有沒有」，可見被告當時尚無第一級毒品海洛因可供販賣予證人葉治彊，且被告於當日下午可否取得第一級毒品海洛因仍在未定之數，斯時自尚無從與證人葉治彊達成買賣第一級毒品海洛因之合意。嗣門號0000-000000號行動電話於同日14時51分57秒接獲門號0000-000000號行動電話所傳送之簡訊內容為：「是文你快點他沒有了，也要工作，拜託回我消息，快點謝謝」（見98年度偵字第2670號卷第185頁背面），顯見被告於同日14時51分57秒許，尚未取得第一級毒品海洛因；再審之門號0000-000000號行動電話於同日17時37分53秒與證人葉治彊持用之門號0000-000000號行動電話通話之內容為（A為被告，B為證人葉治彊，C為蔡珮君）：
「B：你快一點好嗎，我的嘴根都是火了。
A：我在催了。
B：我在林內了，還要很久啦，真的難過了，弄這樣要怎麼弄。
A：男生會難過。
B：沒有啦伊啦，那會不會難過。
A：伊呢？
B：你跟她講。
C：可以麻煩你快點嗎，我真的沒有了。
A：好。
C：我現在過去，我真的無法做事了，好嗎。
A：好。
C：我過去打給你。」（見98年度偵字第2670號卷第185頁背面）益徵縱證人葉治彊有為證人蔡珮君以電話向被告購買第一級毒品海洛因之情形，證人蔡珮君並於通話中直接持用門號0000-000000號行動電話與被告對話，然被告迄至98年5月31日17時37分53秒，仍無法取得第一級毒品海洛因販賣予證人葉治彊，此與證人蔡珮君於原審審理時所證情節確屬相符。
㈣綜上，證人葉治彊雖曾於98年5月31日11時21分37秒與被告
以電話聯絡，表示欲向被告購買第一級毒品海洛因，惟因被告當時並無第一級毒品海洛因可供販賣，亦未向證人葉治彊確認可取得第一級毒品海洛因售予證人葉治彊，自尚不足認定雙方已達成買賣第一級毒品海洛因之合意，且依證人蔡珮君所證，其後其與證人葉治彊亦未與被告進行第一級毒品海洛因之交易，自無從遽認被告此部分涉有販賣第一級毒品之犯行。
六、依舉證分配之法則，對於被告之成罪事項，應由檢察官負舉證義務，檢察官無法舉證使本院產生無合理懷疑之確信心證，縱被告所辯不足採信，亦不得因此反面推論被告之罪行成立，致違刑事舉證分配之法則。公訴人就本案此部分所持論據，僅足以證明被告有持用門號0000-000000號行動電話於前揭時間與證人葉治彊、蔡珮君聯絡之情，惟觀諸門號0000-000000號行動電話之上開通訊監察譯文，尚不足認定被告與證人葉治彊電話聯絡時，已達成買賣第一級毒品海洛因之合意，又依證人蔡珮君於原審審理時之證述，被告與證人葉治彊嗣後亦未實際進行第一級毒品海洛因交易。本案此部分檢察官既不能舉證證明被告有販賣第一級毒品之行為，而使本院產生無庸置疑之明確心證，則本案此部分依罪疑唯有利於被告原則，應對被告為有利之認定。此外，本院在得依或應依職權調查證據之範圍內，復查無其他積極明確之證據，足以認定被告有檢察官所指此部分之罪行，自屬不能證明被告犯罪。原審因而就此部分為被告無罪之諭知，並無不當。
七、檢察官上訴意旨認為被告持用門號0000-000000號行動電話與證人葉治彊持用之門號0000-000000號行動電話於98年5月31日11時21分37秒通聯時，已達成交易毒品之合意，只是交易未成功，顯係違反毒品危害防制條例第4條第6項、第1項之販賣第一級毒品未遂罪，應予變更法條，對被告予以論罪科刑云云。惟依上開98年5月31日11時21分37秒、17時37分53秒之通聯，被告與證人葉治彊、蔡珮君間，似僅止於相約見面，被告並表明當時其身上並無現成第一級毒品海洛因可販售，自無從認定被告與證人葉治彊、蔡珮君於上開通聯時已達成第一級毒品交易之合意；又雖98年5月31日11時21分37秒之通訊監察譯文載有「B：啊二喔。」，然依其前後譯文之語意，可知此僅及證人葉治彊單方為數量之表達，並無談及其他毒品交易之細節，似無可憑認意思業已合致，即難認被告此部分已著手販賣第一級毒品而得對被告以販賣第一級毒品未遂罪相繩。是檢察官據此指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官徐松奎到庭執行職務。
中華民國100年12月29日
刑事第十庭審判長法官江錫麟
法官胡文傑法官周瑞芬以上正本證明與原本無異。
檢察官如提起上訴，應符合刑事妥速審判法第9條規定：
除前條情形外，第二審法院維持第一審所為無罪判決，提起上訴之理由，以下列事項為限：
一、判決所適用之法令牴觸憲法。
二、判決違背司法院解釋。
三、判決違背判例。刑事訴訟法第377條至第379條、第393條第1款之規定，於前項案件之審理，不適用之。
限制上訴部分，檢察官如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敍述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
被告不得上訴。
書記官廖婉菁中華民國100年12月29日