裁判字號：最高法院100年台上字第1637號刑事判決
裁判日期：民國100年04月07日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
最高法院刑事判決一○○年度台上字第一六三七號上訴人 劉士羣 上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國九十九年十二月二十三日第二審判決（九十九年度上訴字第一八八七號，起訴案號：台灣南投地方法院檢察署九十八年度偵字第二六七０、三三四五號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴人劉士羣上訴意旨略稱：㈠、 蔡珮君 之警詢供述是否出於自由意思，有待查明，上訴人主張其警詢筆錄無證據能力，並請求勘驗此部分之錄音、錄影光碟，及傳訊蔡珮君、 陳宗利 、 林永堅 、 林宜璋 等人，其中林宜璋迄未行交互詰問程序，原審未予調查，亦未說明其理由，於法有違。㈡、 謝有朋 、 張燕濤 於原審均稱係與上訴人合資購買毒品，依彼等所言，上訴人僅涉犯幫助施用或轉讓毒品罪，原判決未說明不採其二人證詞之理由，亦有違誤。㈢、蔡珮君、 葉建成 、張燕濤、陳宗利、謝有朋、林永堅、林宜璋等人在偵查中作證時，並未經上訴人或辯護人詰問，原審採為判決之依據，難認適法。㈣、第一審審理時，訊問蔡珮君超過四小時，又不許其如廁，致其為不實陳述，實有可議。且蔡珮君指原判決附表一編號１至５部分，並未交易成功，原判決為不同之認定，同有違誤。㈤、依謝有朋之供述，其係與上訴人合資購買毒品，此外復無其他積極證據，原判決認定上訴人係販賣毒品，違背證據法則；另張燕濤於原審供稱其係與上訴人合資購買毒品，原審不予採信，亦於法有違。又陳宗利前後供述不一，已不足採，縱上訴人曾代為購買毒品或帶同其向他人購買，亦僅犯幫助施用或轉讓毒品罪，原審不察，遽以販賣毒品罪相繩，違背證據法則。㈥、林永堅與上訴人二次交易之情形雷同，第一審認其中一次為轉讓，一次為販賣，違背證據法則，原審予以維持，同有未合。又依林宜璋所言及電話通聯內容，上訴人並未販賣毒品，遽為不利上訴人之判決，於法有違等語。
惟查：原判決認定上訴人有原判決事實欄所記載，即如原判決附表一（下稱：附表一）所示販賣海洛因予蔡珮君、葉建成、張燕濤、陳宗利、謝有朋共二十七次之犯行，及如原判決附表二（下稱：附表二）所示販賣甲基安非他命予林永堅、林宜璋各一次之犯行，係以上訴人坦承0000000000號行動電話為其所有並持用，上訴人與蔡珮君、葉建成、張燕濤、陳宗利、謝有朋、林永堅、林宜璋係朋友關係，曾交付海洛因予蔡珮君等情不諱，並有台灣大哥大資料查詢一紙、上開行動電話自民國九十八年三月二十六日起至同年六月二十一日止，經實施監聽之相關通訊監察書、通訊監察譯文及該支行動電話扣案可佐。㈠、關於附表一編號１至16販賣海洛因予蔡珮君、葉建成部分：葉建成於原審證稱其係與女友蔡珮君一同向上訴人購買海洛因，一起施用，其持用0000000000號，蔡珮君持用0000000000號行動電話（有時二人交換使用），與上訴人之0000000000號行動電話聯絡購買毒品事宜；蔡珮君亦於第一審審理時，就其與葉建成先後十六次向上訴人購入海洛因之事實，包括時間、地點、聯絡方式、交易金額及海洛因數量等，逐一證述綦詳，且與葉建成之證言及通訊監察譯文所載內容相符。而毒品交易係違法行為，大多隱密進行，使用暗語或彼此有默契之用語溝通，上開監聽對話內容雖僅提及「我目前八百元」、「一樣啦」、「跟昨天一樣」、「還有昨天講的加一點」、「八百加一百」、「如果是二，我都固定」、「一樣」、「我現在身上有二千，還欠你一千」、「一樣是一啦」、「一樣好不好」、「武的」、「一樣是一好嗎？」、「一樣這」、「一樣過去找你好嗎？」、「拿跟我們一樣的，有辦法嗎？先拿二張」、「要還我一千嗎？」、「我拿一千給你」、「一樣啦」等語，惟蔡珮君已於第一審審理時釐清係雙方交易海洛因之對話，且通話中屢次提及「會差很多嗎？」、「這個真的不錯」、「要好看一點」、「今天的比較不理想，明天找我，我再給妳就好」、「下午那個怎樣？」、「那個有比較好」等有關所交易之海洛因品質之用語；而電話中所提交易地點及上訴人所持行動電話基地台位置，亦與蔡珮君所述大致相符，足證蔡珮君、葉建成二人所言屬實。上訴人辯稱：蔡珮君都是很痛苦時打電話來，沒有賣海洛因給她，有請她，也曾拿海洛因給葉建成轉交蔡珮君，但沒有收錢云云，不足採信。
㈡、關於附表一編號17至22販賣海洛因予張燕濤部分：張燕濤於警詢時證稱：其每次都以0000000000號行動電話與上訴人上開行動電話聯絡，說好交易地點及購買數量後再交易海洛因。並就其先後六次向上訴人購入海洛因之時間、地點、聯絡方式、交易金額及海洛因數量等，逐一證述明確；且張燕濤於偵查時 陳明 每次都有拿到海洛因，都是向上訴人拿，約定好用暗號（語）。參以上訴人所持用上開行動電話之通訊監察譯文內容，與張燕濤警詢時之證詞相符；其二人在通話中所使用之暗語，亦經張燕濤釐清係交易海洛因之意。且電話中所提及之交易地點及確定交易地點時上訴人持用行動電話之基地台位置，與張燕濤所述地點大致相符，足認張燕濤所證屬實。上訴人雖表示張燕濤欠其新台幣（下同）六千元，惟張燕濤否認與上訴人有何糾紛或仇恨，其在通話中僅稱：「欠你一千要還」、「欠你一千元要還給你」，不曾提及積欠數千元，而須分次歸還，或餘欠多少錢；上訴人復曾傳送內容分別為「真的不錯長的還滿漂亮的」、「要下來再打給我」之簡訊予張燕濤，嗣於雙方聯絡交易後，復於翌日詢問張燕濤「那個可以嗎？」，經張燕濤答以「不習慣，感覺不可以，有比較先進的工具嗎？」，嗣又表示「等一下就有了」，可見上訴人曾主動向張燕濤兜售海洛因，並於出售後向張燕濤詢問海洛因之品質，及允諾再出售品質較佳之海洛因予張燕濤，上訴人空言否認，委無足採。㈢、關於附表一編號23至26販賣海洛因予陳宗利部分：陳宗利於第一審審理時證稱：00000000
00、0000000000號行動電話都是謝有朋的，但0000000000號都是伊在使用，伊與上訴人聯絡買海洛因時，會用這二支電話與上訴人上開行動電話聯絡等語，並就其先後四次向上訴人購入海洛因之時間、地點、聯絡方式、交易金額及海洛因數量等，逐一證述明確。謝有朋亦於偵查中結稱：伊與陳宗利一起吸毒，由陳宗利打電話向上訴人購買毒品，陳宗利打電話時伊有在場，買到後一起施用等語，二人所述情節相符。上訴人上開行動電話通訊監察譯文內容，亦與陳宗利、謝有朋之證詞符合，而通話中所使用之暗語，復經陳宗利釐清係用以交易海洛因之意，且電話中所提及之交易地點及確定交易地點時上訴人上開行動電話之基地台位置，與陳宗利所述地點大致相符，足認陳宗利所證為可採。上訴人辯稱：與陳宗利之通話內容是在講還錢，伊僅與陳宗利一同至鹿港購買海洛因云云。雖陳宗利亦謂：有向上訴人借一萬五千餘元，一起去彰化買；請上訴人幫忙拿海洛因，都是先拿錢給上訴人，由上訴人取回海洛因後，再交給伊云云。惟陳宗利與上訴人上開四次通話，均係陳宗利欲向上訴人購買海洛因，交易過程係陳宗利付錢給上訴人後，上訴人即交付海洛因等情，已據陳宗利於第一審審理時證述甚詳，且上開通話內容，係陳宗利主動向上訴人表示「要還你二千」、「我可以還你一千五嗎？」、「還你五百元，欠五百元」、「身上剩八百要還你」等語，並無上訴人向陳宗利索討債務之情形，若陳宗利欲償還債務，視情況一併歸還即可，豈會在九十八年五月十九日至五月二十一日短短三日內，四度相約見面還錢？果係談論償還債務問題，則九十八年五月二十一日陳宗利稱「還你五百元，欠五百元」後，應僅餘欠五百元，何以當日稍後通話時，陳宗利又稱「身上剩八百元要還你」，可見陳宗利係以還錢作為購買若干金額海洛因之代稱。又上訴人於通話中要求見面時陳宗利過來就好，其二人係進行須掩人耳目之行為甚明。而其二人電話聯絡約定交易地點時，上訴人上開行動電話之基地台位置均在竹山鎮，且每次進行交易時，均係直接聯絡交易之時間、地點，於各該次見面後，並未再相約見面拿取海洛因，與陳宗利所稱其先付錢，再由上訴人去向他人買海洛因後轉交之情形不符。足見上開電話通聯是為了交易海洛因，並無所謂清償債務或合資購買毒品情事，上訴人所辯，不足採信。㈣、關於附表一編號27所示販賣海洛因予謝有朋部分，謝有朋於警詢及偵查中證稱：九十八年五月三十日十八時五十三分許通話時，伊已經認識上訴人，約好去彰化找他朋友拿海洛因，伊把錢交給上訴人，海洛因也是上訴人交給伊，上訴人表示他也要施用，不過沒有錢，所以拿一些給他施用等語，上訴人亦自承有與謝有朋同往彰化購買海洛因之事。參酌上訴人上開行動電話與謝有朋持有之0000000000號行動電話之通訊監察譯文內容，以及基地台位置由彰化縣鹿港鎮轉換為南投縣竹山鎮等情，足證上訴人確曾與謝有朋同往彰化，自他人取得海洛因後將之售予謝有朋。上訴人雖稱：其係與謝有朋、陳宗利前往彰化買海洛因，沒有把謝有朋的毒品拿一部分施用，其也有出錢云云。然依上訴人與陳宗利之通話顯示，上訴人尚且對陳宗利之朋友（即謝有朋）是否可信任提出質疑，而要求「見面你過來就好」，可見當時上訴人尚不認識謝有朋，豈會冒然同意謝有朋參與其購買海洛因之過程，販賣毒品者又豈會直接與不相識之人進行交易，上訴人此部分所辯，難以憑採。㈤、關於附表二編號１販賣甲基安非他命予林永堅部分：林永堅於第一審審理時證稱：其用0000000000號行動電話，與上訴人上開行動電話聯絡，九十八年四月二十日二十時四十分該次交易，是○○○鎮○○路○段○○○巷○○號其住處附近的全家便利商店前，伊拿一千元給上訴人，上訴人把甲基安非他命交給伊，電話中提到「糖」是指甲基安非他命等語。所述情節與上訴人上開行動電話通訊監察譯文內容相符，其二人通話中所提「先帶一千元」、「二好了」，亦經林永堅於原審釐清係指購買甲基安非他命之金額。上訴人雖謂其係與林永堅合資購買，惟林永堅於第一審審理時已明確指出上訴人並未出資，其係將一千元交給上訴人，上訴人再把甲基安非他命交給伊，上訴人所辯合資購買一節，難以採信。㈥、關於附表二編號２販賣甲基安非他命予林宜璋部分：林宜璋於偵查時具結證稱：九十八年五月十四日和上訴人一起到台中，伊把一萬一千元交給上訴人，有另一台車來載上訴人，伊在原來的車上等，後來有人將上訴人載回來，上訴人再把甲基安非他命交給伊等語，而上訴人上開行動電話與林宜璋所持0000000000號行動電話之通訊監察譯文內容，與林宜璋上開證述情節相符，且當時上訴人行動電話之基地台位置係位於台中市○○區○○里○○○街○○○號，可見林宜璋所證不虛，復有台灣南投地方法院九十八年度審投刑簡字第三三三號判處林宜璋施用第二級毒品罪刑之刑事判決在卷可參，事證明確。上訴人與蔡珮君、葉建成、張燕濤、陳宗利、謝有朋、林永堅、林宜璋既無特別交情，若無利可圖，豈會甘冒重刑風險，於電話中約定交易海洛因之數量、金額後，即攜帶海洛因前往交易，且不計路途遙遠搭載謝有朋、陳宗利前往外縣市交易毒品，顯見其有營利之意圖，販賣第一、二級毒品犯行堪以認定。因而維持第一審分別論處上訴人販賣第一、二級毒品（均累犯）罪刑及定執行刑之判決，駁回上訴人在第二審之上訴，已依據卷內資料，說明其所憑之證據及認定之理由。原判決認定上訴人販賣海洛因予蔡珮君、葉建成二人，係以蔡珮君、葉建成於法院審理時之證述為論據，上訴人主張蔡珮君之警詢筆錄無證據能力，並請求勘驗此部分之錄音、錄影光碟，顯然不足以動搖原判決之論斷基礎。而蔡珮君、陳宗利、林永堅已於第一審證述甚詳，原審未再傳喚調查，不能指為違法。而林宜璋經原審合法傳喚、拘提，均未到庭，有送達證書及南投縣政府警察局竹山分局拘提林宜璋未獲之函文在卷足憑。林宜璋於警詢之陳述，固屬傳聞證據，惟其有刑事訴訟法第一百五十九條之三第三款所定無法傳喚之情形，原審斟酌卷內並無林宜璋非任意陳述之事證，且林宜璋於警詢及檢察官訊問時陳述一致，具有可信之特別情況，復為證明本件犯罪事實之存否所必要，應認有證據能力，原判決已論述甚明，於法並無不合。又蔡珮君、葉建成、張燕濤、陳宗利、謝有朋、林永堅、林宜璋在偵查中作證時，既均依法具結，且除林宜璋外，其餘蔡珮君等人已分別於第一審及原審到庭陳述，賦予上訴人及其辯護人詰問之機會，上訴人之詰問權已受到充分之保障，原判決依刑事訴訟法第一百五十九條之二規定，認彼等於偵查中之證言有證據能力，亦於法無違。而上訴意旨並未指明卷內有何蔡珮君於被訊問時要求如廁被拒之具體資料，且依蔡珮君所述，原判決附表一編號１至５均已完成交易，上訴人憑持己見空泛指摘，顯與卷內資料不符。又蔡珮君、葉建成、張燕濤、陳宗利、謝有朋、林永堅、林宜璋等人所為不利於上訴人之供述，經佐以其他相關事證，如何足認與事實相符，得以證明上訴人確有上開販賣第一、二級毒品犯行，原判決已依卷證資料逐一詳加論斷；而證人就同一待證事項前後供述不盡一致，法院採信其不利於被告部分，自係捨棄對被告有利部分，此為法院取捨證據當然之法理，原判決未一一論述，不能指為判決理由不備；至林永堅與上訴人交易甲基安非他命二次，其中一次因係當場以原價移轉毒品，僅成立轉讓第二級毒品罪（此部分經上訴人撤回第二審上訴，已告確定），而另一次之情節與該次迥異，自不能相提並論。上訴人徒憑己意，就原判決已有調查說明之事項，或就原審證據取捨及判斷證據證明力之職權行使，泛指其違法，並為單純事實上之爭執，難認係適法上訴第三審之理由。本件上訴為違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國一○○年四月七日
最高法院刑事第一庭
審判長法官董明霈
法官張清埤法官張祺祥法官洪佳濱法官韓金秀本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○○年四月十一日
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