裁判字號：臺灣高等法院臺南分院99年上訴字第307號刑事判決
裁判日期：民國99年04月28日
裁判案由：強盜
臺灣高等法院臺南分院刑事判決九十九年度上訴字第三０七號上訴人即被告乙○○
（選任辯護人 李季錦 律師（扶助律師）上列上訴人因強盜案件，不服臺灣臺南地方法院九十八年度訴字第一六三一號中華民國九十九年二月十日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方法院檢察署九十八年度營偵字第一六八九號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、乙○○於民國（下同）九十八年九月二十三日凌晨，夥同在「6K網路聊天室」認識之真實姓名及年籍均不詳綽稱「 阿傑 」成年男子，共同基於意圖為自己不法所有之犯意聯絡，由「阿傑」騎乘車牌號碼不詳之機車搭載乙○○，沿台一線省道由北往南方向行駛，四處尋找作案目標，迨於同日凌晨三時十分許，行經臺南縣○○鄉○○路○段○○○號前時，見甲○○獨自騎乘車號000－000號重型機車沿柳營路往北方向行駛，乃調頭尾隨甲○○，先由「阿傑」趁隙以腳踹甲○○所騎機車而施強暴之方式，致甲○○人車倒地滑行，因而受有臉、頸及頭皮磨損或擦傷、手磨損或擦傷、髖、大腿、小腿及踝磨損或擦傷等傷害，乙○○再下車架住倒地之甲○○頸部，喝令交出錢財，「阿傑」則坐在所騎之機車上把風，二人聯手以上開施強暴方式至使甲○○不能抗拒，而由乙○○徒手強行扳開甲○○前開機車之置物箱，取走甲○○置放其內之黑色手提包一只（內含有門號之行動電話一支、身分證、健保卡各一枚、現金新臺幣五千八百元），得手後由「阿傑」騎乘機車搭載逃逸。嗣經甲○○報案後為警循線查獲乙○○，經乙○○同意搜索其位在臺南縣後壁鄉崁頂村崁頂三號居住處後，並起出其未及丟棄之甲○○健保卡一枚（已發還）。
二、案經臺南縣警察局新營分局報請臺灣臺南地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
甲、程序方面：
一、按被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第一百五十九條之二定有明文。是依本條規定，被告以外之人於檢察事務官、司法警察（官）調查時所為之陳述，屬傳聞證據，依同法第一百五十九條規定，本無證據能力，必具備「可信性」及「必要性」二要件，始例外得適用上開第一百五十九條之二規定，認有證據能力，採為證據。此之「必要性」要件，必須該陳述之重要待證事實部分，與審判中之陳述有所不符，包括審判中改稱忘記、不知道等雖非完全相異，但實質內容已有不符者在內，且該審判外之陳述，必為證明犯罪之待證事實存在或不存在所不可或缺，二者兼備，始足當之。故此所謂「為證明犯罪事實存否所必要者」，既必須達不可或缺之程度，自係指就具體個案案情及相關卷證判斷，為發現實質真實目的，認為除該項審判外之陳述外，已無從再就同一供述者，取得與其上開審判外陳述之相同供述內容，倘以其他證據代替，亦無從達到同一目的之情形而言。而查，證人甲○○於本院審理時已到庭陳述，且證述之重要待證事實部分與其在警詢時之供述內容相符，則其警詢之供述既有審判中之陳述可以代替，自非屬「為證明犯罪事實存否所必要者」，則證人甲○○之警詢供述，非為證明犯罪之待證事實存在或不存在所不可或缺，從而該警詢之供述自非屬上開傳聞例外規定之情形，並無證據能力。
二、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第一百五十九條第一項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第一百五十九條之五第
一、二項分別定有明文。查本件被告及其辯護人於本院準備程序進行時，均未爭執證人甲○○及員警 林勇志 於檢察官偵訊時之證詞，暨其他書證、物證之證據能力，被告及其辯護人迄未於本案言詞辯論終結前聲明異議，則依刑事訴訟法第一百五十九條之五規定，視為被告及辯護人已同意援引作為證據，且經本院審酌該等言詞陳述作成時之情況及證據取得過程等節，認為上開證據，均有證據能力，可以作為認定事實之依據。
乙、實體方面：
一、訊據被告乙○○矢口否認有強盜犯行，辯稱：被害人係為要閃避行搶而自己人車倒地，「阿傑」未出腳踹倒機車，伊亦未掐被害人脖子，僅有出手扳開機車置物箱取出皮包後，與「阿傑」相載離去，應僅成立搶奪罪云云。
二、經查：
(一)前揭時、地，被告乘坐「阿傑」機車，尾隨被害人甲○○所騎機車，「阿傑」趁隙以腳踹甲○○機車，致被害人人車倒地滑行，受有傷害，被告再下車架住倒地之被害人頸部，喝令交出錢財，「阿傑」坐機車上把風，以此強暴方式至使被害人不能抗拒，被告徒手強行扳開被害人機車之置物箱，取走黑色手提包一只（內含有門號之行動電話一支、身分證、健保卡各一枚、現金新臺幣五千八百元），得手後由「阿傑」騎乘機車搭載逃逸事實，迭據被害人警詢、偵查中及原審審理時指訴綦詳（見警卷第十三頁、偵查卷第二十一頁、一審卷第四十四頁正反面），被告於偵查中，檢察官詢問：「是否承認強盜？」答稱：「我認罪。」（見偵查卷第八頁），於警詢及偵查中均供稱：是「阿傑」用右腳將甲○○所騎乘之機車踹倒等語明確（見警卷第六、七頁、偵查卷第八、十七頁），並於原審及本院審理時坦承：利用被害人人車倒地之機會，自被害人機車置物箱內取出皮包等事（見一審卷第五十三頁反面、本院卷第四十四頁），經員警採證被害人機車座墊外緣皮屑斑跡送驗後，發現與被告之DNA－STR型別相符，有內政部警政署刑事警察局九十八年十二月四日刑醫字第0980169325號鑑驗書在卷可參（見一審卷第三十二頁），且經警在被告臺南縣後壁鄉崁頂村崁頂三號住處二樓電腦桌抽屜內，扣得被害人健保卡一枚等情，為證人林勇志於偵查中證述在卷（見偵查卷第十六頁），並有搜索之現場照片二張可稽（見警第三十六頁），被害人因人車倒地滑行，致受有臉、頸及頭皮磨損或擦傷、手磨損或擦傷、髖、大腿、小腿及踝磨損或擦傷等傷害，有行政院衛生署新營醫院診斷證明書在卷可稽（見警卷第三十八頁），事證明確。
(二)被告辯稱：被害人係為要閃避行搶而自己人車倒地，「阿傑」未出腳踹倒機車等語。惟被害人機車是遭後方機車故意撞擊倒地而非自行摔倒乙節，已據被害人於原審審理時陳證甚明（見一審卷第四十五、四十六頁），被告於警詢及偵查中均供稱：是「阿傑」用右腳將甲○○所騎乘之機車踹倒等語明確（見警卷第六、七頁、偵查卷第八、十七頁），又觀諸卷附之被害人機車蒐證相片顯示，在腳踏板左側緣與置物箱交接處，確有一枚鞋印殘留印痕可徵（見警卷第三十頁下方照片），再依被害人陳稱係遭到後方來車撞擊之情節判斷，被告二人所共乘之機車在撞倒被害人機車前，機車全車身應尚未超越被害人之機車，被害人始會感覺撞擊力量來自後方無訛，而被告乘坐之機車車身既尚未超過被害人機車，則該枚鞋印應係坐在前頭駕駛機車之「阿傑」在踹踢時所留下，較為可能，準此堪認被害人機車係遭共犯「阿傑」出腳踹倒而非自行倒地甚明！被告嗣後翻異前詞，改稱：被害人係為要閃避行搶而自己人車倒地云云，純係卸責之詞，不足採信。雖被害人於前揭陳證時供稱：對方的機車是撞上我的車後面等語（見一審卷第四十五頁反面），然被害人之機車正後方既無遭撞擊之痕跡（見警卷第二十九頁相片），被害人機車應係被「出腳踹倒」而非遭「後方來車撞上其車尾倒地」亦明，被害人此部分供述撞擊力來自後方，誤以為後方機車故意撞擊，尚與事實無出入，因其陳稱機車係遭撞擊而非自行倒地之情節始終如一，是自不能因被害人在猝不及防遭人撞倒驚嚇之際，就機車係遭「人腳踹倒」或「車頭撞倒」之感受不同，即遽認其證述不可採。
(三)被告辯稱：未掐被害人脖子等語。但被告見被害人人車倒地後，旋下車架住倒地之被害人頸部，喝令交出錢財等情，業據被害人於原審審理時陳證：「（你當時看到後座的人是否在庭的被告？）是的，確定是在庭的被告。」「（你當時人車倒地是躺在地上還是已經坐起來？）我是躺在地上。」「（是到何時才坐起來？）被告過來先架住我脖子，他架住我脖子的時候，我的身體就可以順勢坐起來，然後他放開我脖子後，我人才站起來。」「（你當時要站起來，有無感覺很困難？）沒有很困難，但當時我又害怕又頭暈。」「（你當時看見被告扳開你置物箱時，你有無去阻止？）沒有，我在那邊看。」「（你站在那邊看，是因為高興、還是害怕，還是覺得沒有能力阻止？）我是因為害怕，而且又沒有能力，又怕被打，所以才站在那邊看。」「（你被拿走的手提包是放在何處被被告拿走？）在機車坐墊下的置物箱內。」「（當時你的機車置物籃有無放東西？）沒有。」「（當時你的機車腳踏墊有無放東西？）沒有。」「（當時你的身上有無背任何背包？）沒有。」「（你剛說被告有下車架住你的脖子，他是以何方式架住你脖子？）他蹲在我身後，右手往前架住我的脖子。」「（他當時出手架住你脖子的力道如何？）很大力。」「（當時他架住你脖子時，你的呼吸是否會覺得困難？）有點難呼吸。」「（被告出手架住你脖子的目的為何？）因為她架住我脖子以後就叫我把錢拿出來，所以我就知道他的意思。」「（被告叫你把錢拿出來時，聲音是很溫和還是很兇？）是有一點兇的語氣，但是不會太大聲。」「（你當時聽了心理是否會害怕？）很害怕。」「（被告拿你手提包時，你人是站起來還是坐著？）他拿時，我已經站起來。」「（你看見被告拿你手提包時，你會心痛嗎？）當然會心痛，但是我沒能力去阻止。」「（當時路上的光線有無明亮？）很暗。」「（當時路上有無其他行人或來車可以呼救？）都沒有。」「（所以當時只有你一個人面對兩個大男生？）是的。」等語綦詳（見一審卷第四十三頁反面、第四十六頁反面至第四十八頁反面），而被告於警詢及偵查中亦供承：有下車出手壓制被害人等語明確（見警卷第七頁、偵查卷第八頁），觀諸被害人於警詢時即已指認出被告為對其強盜之其中一位，有卷附之臺南縣警察局新營分局指認犯罪嫌疑人紀錄表在卷可憑，復於檢察官偵查及原審審理時當庭指認確為在庭之本件被告無訛（見偵查卷第二十一、二十二頁、一審第四十三頁反面），而依案發當時係在凌晨深夜且現場光線不佳之情形下，若被告未曾與被害人近距離接觸，被害人何能迭從警詢、偵查及原審審理時均能明確指認係坐在機車後座之被告對其所犯無訛？參以被害人當時身上及所騎機車均無外露財物，且被告亦自承本案是由其提議並要「阿傑」調頭追上被害人機車無訛（見一審卷第五十二頁），本案既係由被告所主導，則其在選定作案目標踹倒被害人機車後，復由其下手壓制被害人逼問交出錢財，亦與常情無違！是被告翻異前詞，於原審辯稱：其從頭到尾未與被害人有肢體接觸云云，及於本院辯稱：未掐被害人脖子等語，均係卸責之詞，不足採信。從而被告有出手架住被害人頸部，逼問交出錢財之事實，亦堪認定！
(四)按搶奪與強盜雖同具不法得財之意思，然搶奪僅係乘人不備公然掠取，若施用強暴、脅迫或他法使被害人身體上或精神上處於不能抗拒之狀態，而取其財物或令其交付者，則為強盜；另刑法之恐嚇取財罪，與強盜罪之區別，係以對於被害人施用強暴、脅迫等非法方法，所加之威嚇程度為標準，倘其程度足以抑壓被害人之意思自由，達使不能抗拒之程度，而取他人之物或使其交付者，即屬強盜罪；否則，被害人交付財物與否，尚有相當之意思自由，在社會一般通念上，猶未達不能抗拒之程度，不過因此懷有恐懼之心，則僅成立恐嚇取財罪。本件被告既已不法取去被害人之財物朋分花用，主觀上自具有不法得財之意圖，已非僅有單純施強暴、脅迫之強制罪可以涵括，又若被告施用強暴、脅迫或他法使被害人身體上或精神上已處於不能抗拒之狀態，縱令被害人並無抗拒行為，仍於強盜罪之成立，不生影響，亦非搶奪或恐嚇取財罪可資比擬。從而被害人是否因被告之加害行為達於不能抗拒之程度，自應以行為當時客觀時、地、人、物等情狀及被害人主觀上之意識為斷。而查被告係夥同「阿傑」之人，於深夜時分之省道郊外，利用被害人騎車夜歸之際，先是強行施暴踹倒行駛中之被害人機車，造成被害人人車倒地滑行致遍體鱗傷，再趁現場無人可呼救之機會，下車出手挾制被害人逼迫交付錢財，復強行扳開被害人機車置物箱強取被害人皮包後離去等情，已如前述，而被害人於原審審理時不僅迭次陳稱：當時心理很害怕，且因沒有能力阻止又怕被打，才站在旁邊看著被告拿走皮包等語綦詳（見一審卷第四十三至四十八頁反面），觀諸被害人皮包內不僅有現金、手機且有身分證、健保卡等生活所需重要證件，並非不具價值或無用之物，而被害人見被告強取皮包時既係站在旁邊並非躺臥在地不能活動，若其當時有能力阻止早已出手爭搶豈有容任被告取去之理？衡其當時應非「不及抗拒」之情形至明！再依當時現場為罕有人跡之深夜郊外，被害人先在猝不及防被暴力踹倒機車致全身多處受傷，復遭強行挾箝脖子威逼施暴，以一遍體傷口發痛之羸弱女子，復孤力無援面對惡形之二位壯男，並在前已遭暴力相向之陰影下，似此情節設身處地，其內心之恐懼可想而知，以當時之客觀情狀，被害人精神上顯已遭強力壓制致達於不能抗拒之狀態，實堪認定！從而被告所辯係搶奪等語，無非飾卸之詞，委無可採。被告強盜犯行洵堪認定，應依法論科。
(五)被告於原審提出診斷證明書及身心障礙手冊（見一審卷第五
十九、六十頁），證明罹患有器質性腦徵候群（慢性），因此會有衝動控制不佳之行為。然本件於被告犯罪時，知悉夥同「6K網路聊天室」認識之「阿傑」共同謀議，由「阿傑」騎乘機車搭載，四處尋找作案目標，於前揭時、地，見獨自騎乘機車之被害人，由「阿傑」以腳踹被害人機車，致被害人人車倒地滑行受傷，被告下車架住倒地之被害人頸部，喝令交出錢財，並徒手強行扳開被害人機車之置物箱，取走被害人黑色手提包一只，被害人健保卡一枚留在住處，在在無其辨識行為違法或依其辨識而行為之能力，有顯著減低之精神狀態現象，故尚無法依刑法第十九條規定：「行為時因精神障礙或其他心智缺陷，致不能辨識其行為違法或欠缺依其辨識而行為之能力者，不罰。行為時因前項之原因，致其辨識行為違法或依其辨識而行為之能力，顯著減低者，得減輕其刑。」減輕其刑。
三、核被告所為，係犯刑法第三百二十八條第一項強盜罪。被告傷害告訴人之行為，係實施強盜犯行施強暴所致之結果，應認包括於強盜行為內，不另成立傷害罪。被告與「阿傑」成年人間，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。原審審酌被告年輕力壯，不思努力工作賺取正當酬勞，因一己私慾，夜晚夥同他人強盜犯案，手段殘暴，造成夜行女子恐懼，亦嚴重影響社會治安，惡性非輕，強盜財物未發還被害人，及犯後避重就輕未見悔意等一切情狀，適用刑法第二十八條、第三百二十八條第一項，量處有期徒刑柒年，以資懲儆。並說明檢察官請求處宣付刑前強制工作之保安處分等語，按有犯罪之習慣或因遊蕩或懶惰成習而犯罪者，依刑法第九十條第一項規定，固得於刑之執行前，令入勞動處所，強制工作。惟保安處分中之強制工作，旨在對嚴重職業性犯罪及欠缺正確工作觀念或無正常工作因而犯罪者，強制其從事勞動，學習一技之長及正確之謀生觀念，使其日後重返社會，能適應社會生活。故強制工作之目的在使行為人習得一技之長及建立正確謀生觀念，並非在刑罰之外對行為人再一次之懲罰，故行為人有無犯罪之習慣，須依事實明白認定，並逐一說明其憑以認定之證據，並非被告犯有數罪即可當然認定其有犯罪習慣，以符保安處分係針對受處分人將來之危險性所為之處置，以達教化、治療之目的。被告乙○○除於九十七年間因觸犯兒少性交易案件，經檢察官緩起訴後，已於九十八年五月五日期滿外，此外別無其他刑案前科，有臺灣高等法院被告前案紀錄表可憑，依其前科素行尚難推認有何犯罪之習慣，再依被告所為之本件強盜犯行，無證據可認定被告顯有犯罪之習慣，公訴人就此部分尚乏逐一舉證說明憑以認定之依據，故難僅因被告曾有緩起訴前科素行，即可認定其有犯罪習慣，此與法定要件尚有未合，乃不併宣付強制工作。本院經核原判決認事用法，均無不合，量刑亦屬妥適。被告上訴否認強盜犯罪，指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。
四、據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。本案經檢察官范文豪到庭執行職務。
中華民國99年4月28日
刑事第一庭審判長法官茆臺雲
法官王明宏法官蔡長林以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官李培薇中華民國99年4月28日附錄本案論罪科刑法條全文：
刑法第三百二十八條第一項（普通強盜罪）：
意圖為自己或第三人不法之所有，以強暴、脅迫、藥劑、催眠術或他法，至使不能抗拒，而取他人之物或使其交付者，為強盜罪，處五年以上有期徒刑。