裁判字號：臺灣高等法院臺南分院98年重上更(五)字第130號刑事判決
裁判日期：民國99年04月28日
裁判案由：家暴妨害性自主
臺灣高等法院臺南分院刑事判決98年度重上更(五)字第130號上訴人即被告呂明０選任辯護人 汪玉蓮 律師上列上訴人因違反妨害性自主案件，不服臺灣嘉義地方法院91年度少連訴字第11號中華民國92年11月13日第一審判決（起訴案號：臺灣嘉義地方法院檢察署91年度偵字第2631號），提起上訴，判決後，經最高法院第五次發回更審，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
呂明０對未滿十四歲女子犯強制性交罪，處有期徒刑參年捌月。
事實
一、緣呂明０係未滿十四歲之女子Ａ１（民國00年00月0出生，姓名、年籍詳卷）之叔叔而同住在嘉義縣太保市之住所內（地點詳卷），呂明０為精神分裂症妄想型患者，於為下述行為時因其前述精神障礙之原因，致其辨識行為違法或依其辨識而行為之能力有顯著減低之情形存在，呂明０於民國（下同）91年3月25日下午11時許，在上開住處，見當時係未滿五歲之Ａ１年紀幼小，無力反抗，以違反Ａ１意願之方法，即不顧Ａ１一直哭，以右手手指強行插入Ａ１陰道而為性交之行為一次。
二、案經Ａ１之母Ａ２訴由嘉義縣警察局水上分局報請台灣嘉義地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由
（一）證據能力方面：１按92年1月14日修正通過之刑事訴訟法施行前，已繫屬於
各級法院之案件，其以後之訴訟程序，應依修正後刑事訴訟法終結之。但修正刑事訴訟法施行前已依法定程序進行之訴訟程序，其效力不受影響。刑事訴訟法施行法第7條之3定有明文。而有關傳聞法則相關規定之修正，係於92年9月1日開始施行，本案於91年3月25日發生，於91年8月月14日經檢察官提起公訴而繫屬於原審法院，本案之告訴人、證人於原審供述之證據，均係於修正刑事訴訟法施行前，依法定程序進行證據之調查，自有證據能力，該已進之程序，效力不受影響，合先敘明。
２再按刑事訴訟法第186條第1項第1款規定「證人未滿十六
歲者不得令其具結」，證人Ａ１係00年00月生，為未滿十六歲之人（案發時未滿五歲），是其於警詢、檢察官偵訊時之證言，雖未具結（依法係不得令其具結）仍為合法之證述。又被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。而Ａ１為被告呂明０三親等內旁系血親，於原審審理時已有因身心壓力於審理時拒絕陳述之表示（見原審卷34頁），依性侵害防制條例第15條第2項、第17條之規定，其於審判外之陳述屬本條所謂法律另有規定，自有證據能力。且辯護人雖主張Ａ１警詢及偵訊之證詞無證據能力，但並未要求對Ａ１進行交互詰問，是本案已保障被告之刑事公平審判請求權、對質詰問權等基本人權，故Ａ１於警詢及偵訊時之證述自有證據能力。至被告之辯護人雖引最高法院97年台上字第3027號判決認Ａ１年僅五歲，證言應無證據能力云云，惟上開判決，並非判例，並無拘束力，況依63年台上字第3501號判例所示，無具結能力人之證言是否可信，仍應為其他證據之調查，原審已委請長庚紀念醫院嘉義分院精神科醫師、心理諮商師對被害人Ａ１進行鑑定是否有遭受性侵害之心理反應，認有被性侵(詳如後述)，故本院認其證言應有證據能力，並予敘明。３次按「被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條之規
定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。」、「當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。」，刑事訴訟法第159條之5第1、2項分別定有明文。查，本案除上開本院認有證據能力以外所採之下列所述之證據，固均屬刑事訴訟法第159條第1項之傳聞證據，但於本院準備程序及言詞辯論時均一一提示或併朗讀要旨，而檢察官、被告及辯護人於本院準備程序、審理時，就該供述證據或書證之證據能力於言詞辯論終結前均未聲明異議，且均查上開證據係依正當法定程序所取得，本院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當，揆之上開規定，亦得作為證據。
（二）Ａ1係被告之姪女，其父即證人Ｂ1（年籍詳卷）、母Ａ2因工作緣故而將Ａ1送回嘉義縣太保巿由Ｂ1之父母、亦即Ａ1之祖父Ｃ1、祖母Ｃ2撫育照顧，因而與Ｂ1之弟即被告同住等情，為被告所自承，且為Ｃ1、Ｃ2、Ｂ1證述明確，並為Ａ2所不否認，此部分事實堪予認定。
（三）Ａ１係00年00月0出生，於91年3月25日未滿五歲，當然為未滿十四歲之女子，有Ａ１之年籍資料在卷可稽，亦堪認定。
（四）被告於上開時、地對被害人Ａ１為強制性交一次之事實，，業據證人Ａ１證述明確，茲析論如下：
１證人即被害人Ａ１係在嘉義縣政府社工 黃美旭 陪同下，接
受警方詢問，證人Ａ１於警詢時指稱：「91年3月25日下午13時許，被告在客廳沙發上，沒有脫掉我的褲子，從我屁股後面把他的右手食指硬要插入我的陰道裡面，弄的我陰道很痛，我一直哭，他還是一直要把手指插進我的陰道『雞仔』...」等語，警訊時並以小型娃娃供Ａ1示範遭受侵害之情形，有照片附卷可證（見警卷3、7頁）。
２證人Ａ１於檢察官偵查中證稱：「呂○○是我叔叔，他會
買巧克力給我吃，帶我去祖母那裡玩」、「他會脫我的褲子，會用手指插入我的陰部，會很痛，我有跟祖母、祖父講，祖父、祖母有問叔叔這件事，但叔叔說沒有，沒有人看見」（見偵卷14、15頁）。
３綜上，Ａ１於警詢時已明確證述91年3月25日下午13時許
遭被告為強制性交行為一次，雖Ａ１於檢察官偵查中之證述，沒有提到時間、地點，惟仍然明確陳述遭被告為性交之行為，足見Ａ１於檢察官訊問時之證述，與其於警詢時之指證，並無不符，堪予採信。
（五）證人 李鳳珠 （於警訊期間訊問被害人之女警）於偵查中結證供稱：Ａ１之母Ａ２於警訊時並無引導Ａ１陳述關於被害情節，是被害人Ａ１自己陳述經過而製作筆錄（詳偵卷
25、27頁）。又為Ａ１為精神鑑定之長庚紀念醫院嘉義分院於93年3月19日亦覆稱：「Ａ１雖年幼，但已可清楚表達其意思，…Ａ１曾受心理創傷應為事實，非任何他人（包括其母親）可引導或捏造（見原審卷73頁），顯見被害人Ａ１於警訊時、偵查中，均係由其自由意志下、未經他人誘導所為。
（六）告訴人Ａ２發覺被害人Ａ１遭受性侵害之過程，即Ａ２於91年3月25日晚上與Ａ１電話聯絡時，Ａ１說出被告對其「挖雞仔（台語，下同）」致Ａ１排尿會痛等語，Ａ２乃於翌日自臺北返回帶Ａ１前往華濟醫院婦產科治療乙情，業據Ａ２迭於偵審中證述明確（見警卷12頁、偵查卷12、84頁，原審卷35至35頁，本院更一卷53至55頁），此部分之事實，亦堪認定。
（七）原審委請長庚紀念醫院嘉義分院精神科醫師、心理諮商師對被害人Ａ１進行鑑定是否有遭受性侵害之心理反應，經鑑定後醫師之鑑定意見認：Ａ１由女性心理師進行施測，口語表達清晰可被理解，但聲音沙啞、有部分語音不清晰，在會談之初尚未談及性侵害問題時其情緒顯得輕鬆愉快，但談及叔叔及祖父母時，其情緒則變得焦慮、害羞，沉默會轉移話題，不願表達，在心理師與其建立信任關係後，才願說出部分案情，但神情仍顯恐懼，智力測驗結果顯示其總智商為一零六，屬中等程度，其中語文智商為一一五分，操作智商為九二分，兩者分數差異達顯著，因其操作智能表現有明顯下降，顯示其總智能應有被低估的可能，其矩陣推理以及圖畫補充的表現較差，顯示其思考混亂，導致其邏輯思考的能力下降，且注意力廣度較差，【可能受內在焦慮情緒的影響】。然其語文智能等口語表達及理解能力佳，顯示其認知能力仍佳，而繪畫家庭的測驗顯示，其對於叔叔及祖父母同住的情境有非語言的恐懼及排斥，尤其在介紹圖畫裏家中的人物時，【對於叔叔的介紹明顯停頓，顯得害怕且沉默】，經鼓勵後才表達那是叔叔。至於案發經過，Ａ１表示叔叔會挖雞仔，心理師以玩偶讓她指出雞仔的位置，其指出在胯下的雙腿之間，叔叔大多是利用祖父母不在家，家中只有兩人獨處時為之，若她喊叫或大哭，叔叔會挖得更痛，所以她不敢哭喊，曾在客廳、叔叔房間等地方被挖雞仔，但因祖父母不知情且母親不在身邊，所以未告知母親，並表示討厭叔叔，若叔叔再來找她，會躲起來，【邊說邊用手捶打手邊的玩偶，顯示其有壓抑的憤怒情緒】，且目前仍有作惡夢的情況，經常夢見有一個人要來抓她，就躲在桌子下，且先前並有拒學的情況，不敢離開母親，不願洗澡，經過治療，拒學及洗澡的情況都已改善，又依據前曾經由家庭暴力暨性侵害防治中心轉介之特約心理師之輔導紀錄顯示（輔導期間為91年7月10日至同年11月13日），Ａ１於接受諮商之初有【明顯的創傷後壓力疾患】，有作惡夢、情緒低落、反覆想起性侵害的景象，並對壞人感到害怕，需要出庭時情緒會顯得更不穩定、焦躁不安，而父親對性侵害之態度，亦給Ａ１極大之壓力」。而鑑定醫師綜合評估係認：Ａ１為一年僅七歲（按被害時係五歲）女童，【智能正常，可清楚表達其意思】，去年曾有一段時期【有明顯性侵害後之心理創傷反應】，雖經治療至今仍留有明顯之後遺症，【以醫學觀點其曾遭受性侵害應屬事實】等語，有該院92長庚院嘉字第704號函附鑑定報告書在卷可佐（見原審卷69至70頁）；揆之該被害醫學鑑定意見書，核與前開客觀佐證亦均相符。
（八）綜合上開Ａ１所述遭被告性侵之經過，係有社工人員陪同，Ａ１案發時年僅五歲，供述時他人在旁並未為不正確之引導，均係由其自由陳述，再參酌上開之鑑定報告，及Ａ２證述Ａ１向其訴說遭受性侵害之時間、過程，被害人Ａ１於91年3月25日下午13時許遭被告為強制性交行為一次之事實，認予認定。
二、對於被告辯解本院之判斷
（一）被告及其辯護人辯解要旨被告矢口否認有以手指插入Ａ１陰道內之強制性交行為，辯稱：因Ａ１不乖時被告會打Ａ１的屁股，然並未曾有性侵害之行為云云。
（二）不採的理由１被告之所辯與前述「認定犯罪事實所憑之證據及理由」中所認定之事實不符，顯係卸責之詞，不足採信。
２Ａ１於91年3月26日由Ａ２帶至華濟醫院婦產科就診，診
療結果Ａ1有「處女膜八點鐘方向陳舊性撕裂傷」，且所謂「陳舊性撕裂傷」，係指「撕裂傷癒合之後，即為陳舊性傷口，一般在七天以上，無法判斷確切日期」，此有華濟醫院診斷證明書影本一紙（見偵查卷10頁），及該院93年1月16日華（圖）字第九三０一一六０一號函一份（見本院少連上訴卷39頁）在卷可佐，由此可知被害人Ａ１上開之撕裂傷係在91年3月26日之前七日以前受傷。惟查，處女膜因異物進入造成撕裂傷，於癒合之後，因處女膜入口變大，倘再遭異物進入，並不必然會再有「新的撕裂傷」，有國立成功大學醫學院附設醫院97年7月24日成附醫婦產字第0970012225號函在卷可按（見本院更三卷82至83頁），是Ａ１於91年3月26日經診斷後，其「處女膜八點鐘方向『陳舊性撕裂傷』」，並不足證明被告於91年3月25日確無本案性侵害犯行，自不足為對被告有利之認定。
３證人即Ａ１之祖母Ｃ２證稱：「91年快要到92年過年的時
候，告訴人Ａ２幫Ａ１洗澡時用手把小孩挖的哇哇叫，其與Ｃ１（Ａ１祖父）問Ａ２為何小孩子一直哭，Ａ２說洞要洗一洗，才不會有細菌，Ｃ１就趕快把Ａ１抱起來，Ａ１就說媽媽洗澡痛痛」、「是Ａ２挖Ａ１的洞，自己挖一挖才要誣賴別人」云云（詳原審卷111頁），其所證述之時間與本案被告犯罪之時間，顯不相符，應係迴護被告之詞，不足採為被告有利之認定。
４證人即Ａ１之父Ｂ１於原審證述：「我有當場問我女兒（
指事後），我女兒回答叔叔打我的屁股，我問是不是挖雞仔，屁股在後面，雞仔在前面，有沒有脫你的褲子，我女兒說沒有，只有說叔叔打我屁股」云云（見原審卷117頁），並提出Ｂ１與Ａ１間之對話錄音，對話錄音經原審勘驗結果，Ａ１於對話中陳述：「叔叔沒有脫其褲子，沒有挖其雞仔（指陰部）」等語（勘驗筆錄見原審卷60至64頁，錄音譯文見原審卷48頁）。惟查Ｂ１證述Ａ１向伊說被告是打Ａ１的屁股，沒有挖雞仔，與Ａ１前述在警詢及檢察官偵查中可採之證述內容相反，Ａ１是否確實如此講？，若有係在何種環境、情況，有無受到他人誘導、威脅等不正方法影響，均屬無從確定，從而Ｂ１此部分之證述尚不足推翻Ａ１前述可採之證述，換言之Ｂ１之證述，並不足採為被告有利之認定。又本件依據卷內資料，被告係於91年3月27日至嘉義縣警察局水上分局接受偵訊，而前述錄音帶錄音之時間，為91年3月31日，此為Ｂ１及被告所自陳，足見上開錄音內容，係被告接受警訊之後所錄製，雖有前述打屁股，沒有挖雞仔之內容，難免事後串飾，且Ａ１錄音之前是否有受到他人誘導、威脅等不正方法影響，亦屬無從確定，從而此部分之錄音內容亦不足推翻Ａ１前述可採之證述，換言之此部分之錄音內容，並不足採為被告有利之認定。
５綜上所述，本件事證明確，被告之所辯，尚無足採，被告犯行堪以認定。
三、論罪科刑之理由
（一）刑法新舊法比較：按被告行為後，刑法已於94年2月2日修正公布，並於00年0月0日生效施行。而刑法第2條第1項修正為「行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律。」，採「從舊從輕」之原則，與修正前刑法第2條採「從新從輕」之原則不同。
１刑法第222條第1項之罪原法定刑為「處無期徒刑或七年以
上有期徒刑」，於同上日公布修正及施行之同條項之法定刑修正為「處七年以上有期徒刑」，依刑法第2條第1項但書規定，以修正後之規定對被告較為有利，自應依修正後之規定論處。
２法定本刑無期徒刑減輕其刑部分：刑法第65條第2項無期
徒刑減輕之規定為「為七年以上有期徒刑。」，修正為「為二十年以下十五年以上有期徒刑。」，因涉及科刑規範變更，自有新舊法比較之適用，比較結果，以舊法有利於被告。
３綜合加減原因之新舊法比較，以適用修正後刑法上開規定較有利於被告。
４強制治療部分：修正前刑法第91之1係有關妨害性自主犯
罪之強制治療處分，於裁判前應即先鑑定有無令入相當處所施以強制治療之必要，鑑定結果，倘有必要，即應宣付刑前施以強制治療處分，直至治癒為止，最長不得逾三年，並得折抵刑期或罰金刑。本次修正，除將適用範圍擴張包含與妨害性自主有關之結合犯外，將原有刑前之鑑定治療，修正為「徒刑執行期滿前，於接受輔導或治療後，經鑑定、評估，認有再犯之危險者」，「或依其他法律規定（如性侵害防治法第十八條），於接受身心治療或輔導後，經鑑定、評估，認有再犯之危險者」，得令入相當處所施以強制治療，即刑後強制治療。此一強制治療期間，修正前雖規定至治癒為止，但仍有不得逾三年之期間限制，且屬刑前強制治療，故其日數得折抵刑期或罰金刑。惟本次修正，就執行此項處分期間，修正為「至再犯危險顯著降低為止，執行期間應每年鑑定，評估有無停止治療之必要」，無如修正前明定不得逾三年之限制，並無期間之限制（已與「禁止不定期刑原則」「禁止不定期處遇原則」相違）。比較結果，顯然被告行為後刑法第91條之1之修正，對被告較不利，自應適用修正前之刑法第91條之1之規定。
５性交定義部分：刑法第10條第5項性交之定義於94年2月2
日公布修正，並於95年7月1日起施行。新修正之刑法第10條第5項規定：「稱性交者，謂非基於正當目的所為之下列性侵入行為。以性器進入他人之性器、肛門或口腔，或使之接合之行為。以性器以外之其他身體部位或器物進入他人之性器、肛門，或使之接合之行為」。而修正前之規定則為：「稱性交者，謂左列性侵入行為。以性器進入他人之性器、肛門或口腔之行為。以性器以外之其他身體部位或器物進入他人之性器、肛門」。被告以手指侵入Ａ1之陰道內之行為，無論依修正前或修正後之規定均構成性交之定義，即無有利或不利之情形，無庸為新舊法之比較（最高法院97年第2次刑事庭決議參照）。
６刑法第19條第2項原規定為「精神耗弱之人，得減輕其刑
」，94年2月2日修正公布、95年7月1日施行之刑法，對此僅係將原語意不明確之「精神耗弱」予以文義修正，不涉其刑法評價之變更，應逕行適用新法。
（二）查被告不顧未滿14歲（未滿五歲）女子Ａ１一直哭，將其手指插入Ａ１陰道內之行為，自屬以違反Ａ１意願之方法對Ａ１為性交。核其所為，係犯刑法第222條第1項第2款對未滿十四歲之女子犯強制性交罪。因被告所犯上開罪名，已就被害人係未滿十四歲之女子定有處罰規定，依兒童及少年福利法第70條第1項但書規定，自不得另加重其刑，並予敘明。
（三）被告為精神分裂症妄想型患者，於為本件犯行行為時因其前述精神障礙之原因，致其辨識行為違法或依其辨識而行為之能力有顯著減低之情形存在，此有財團法人慈濟大林醫院函及鑑定報告各一份在卷可稽（見本院卷107至112頁），且有被告有精神分裂症，係中度精神障礙者，有診斷證明書及殘障手冊影本在卷可憑（見偵卷9、11頁，本院更字卷38頁），是被告係屬刑法第19條第2項所規定「行為時因精神障礙或其他心智缺陷，致其辨識行為為違法或依其辨識而行為能力，顯著降低」之人，依法予以減輕其刑。
（四）爰審酌被告犯罪之動機惡劣，犯罪時之生活狀況、智識程度中度精神智障、本件犯罪對被害人Ａ１所生之危害甚巨，及犯罪後仍砌詞否認態度非佳，迄未與被害人Ａ１及Ａ２達成民事和解等一切情狀，量處有期徒刑三年八月，以資懲儆。
（五）被告經送請財團法人慈濟大林醫院精神科鑑定其精神狀況認係：被告為精神分裂症妄想型患者，其智能現實感及判斷力明顯衰退現象，且出現任何精神症狀，故達精神耗弱狀態；然若其性侵害行為成立，則屬低危險再犯程度，建議不需施予身心治療等情，有該院鑑定意見書一紙在卷足稽（見原審卷57頁），即無依據刑法第91條之1第1項命強制治療之必要，附此敘明。
（六）１被告除前述91年3月25日下午13時論科之犯行外，被害人
Ａ１於警訊時另證稱：「91年3月26日下午又遭被告從我屁股後面把他的右手食指硬要插入我的陰道裡面」、「被告自90年起，尤其是夏天時，大約在每天的下午13時左右，大概都趁沒有人在家，被告就會抱我到沙發上，我穿裙子，就把我的內褲脫掉，會把右手食指放進我的『雞仔』，都是從屁股後面插入，弄了好久才拿出來，我的『雞仔』會很痛，發生的地點都在客廳的沙發上，發生次數太多了」云云（詳警卷3、7頁）。於檢察官偵查時亦另指稱：
「被告真的有摸我的陰部，是從我屁股後面摸，有一次祖母幫忙綁頭髮很漂亮，我去照鏡子，被告即過來摸陰部，只有那一次」（詳偵卷72頁）等語。
２本案檢察官起訴之範圍只是被告91年3月25日之強制性交
犯行，從而被害人Ａ１指述除91年3月25日以外之犯行，本院是否可以加以審理，端視被告該部分犯行，是否與前述論科部分有無裁判上一罪之關係而定。被告該部分之犯行，若與前述論科部分無裁判上一罪之關係，本院即無從加以審理。
３查Ａ１所指述被告91年3月25日以外之犯行，有部份是說
被告摸其陰部，應屬猥褻之行為；有部分雖說被告以手指插入或放入其陰道，然均未敘及是否違反Ａ１之意願，從而此二種犯行均與被告91年3月25日違反意願強制性交罪之犯行，無連續犯之裁判上一罪之關係存在。況且Ａ１所指述被告91年3月25日以外之犯行，其於警詢之證述與其在檢察官訊問中之證述並不一致，又無其他證據足資佐證，前述華濟醫院Ａ1有「處女膜八點鐘方向陳舊性撕裂傷」之診斷證明書，雖足認Ａ１上開之撕裂傷係在91年3月26日之前七日以前受傷，然與Ａ１所述自90年起，被告即有手指插入或放入其陰道之情形不符，亦無從以之證明被告係違反Ａ１之意願而為之，從而Ａ１所指述被告91年3月25日以外之犯行，即與被告91年3月25日違反意願強制性交罪之犯行，無連續犯之裁判上一罪之關係存在，此部分即非本案起訴效力所及，本院自無從併予以審理，此部分應由檢察官另行依法處理，併此敘明。
四、撤銷改判之理由
（一）刑法於94年2月2日公布修正，已於95年7月1日起施行。原審未及為上開新舊法比較自有未妥。
（二）依性侵害防治法第12條第2項規定：行政機關、司法機關及軍法機關所製作必須公示之文書，不得揭露被害人之姓名、出生年月日、住居所及其他足資辨別被害人身分之資訊。原判決將被告之全名及被害人Ａ１之父及其祖父母之姓名揭露，自與法有違。
五、適用法律
（一）刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第300條。
（二）刑法第2條第1項前段、第221條第1項第2款、第19條第2項。
本案經檢察官吳忠賢到庭執行職務。
中華民國99年4月28日
刑事第三庭審判長法官陳義仲
法官宋明中法官蔡勝雄以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官汪姿秀中華民國99年4月28日附錄本案論罪科刑法條：
中華民國刑法第222條第1項第2款犯前條之罪而有下列情形之一者，處7年以上有期徒刑：
二、對未滿十四歲之男女犯之者。