裁判字號：臺灣高等 法院 90年上訴字第1234號刑事判決
裁判日期：民國91年01月16日
裁判案由：懲治走私條例等
臺灣高等法院刑事判決九十年度上訴字第一二三四號
上訴人即被告 林枝財
賴根旺 吳文正 簡坤勝 右二人共同選任辯護人 黃丁風 律師
黃雅羚 律師 王志哲 律師右上訴人等因違反懲治走私條例等案件，不服台灣 基隆 地方法院八十七年度訴字第二七七號，中華民國八十九年十一月二十八日、八十九年十二月二十九日第一審判決（起訴案號：台灣基隆地方法院檢察署八十七年度偵字第九０七、九二九、一一三四、一五０六、一八八七、二六四四號及移送併辦八十七年度偵字第一九六五號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決關於林枝財、賴根旺、吳文正、簡坤勝部分均撤銷。
林枝財、賴根旺共同私運管制物品進口逾公告數額，各處有期徒刑壹年。扣案之大陸酒鬼酒拾參箱又拾玖瓶沒收。
簡坤勝公務員包庇走私，處有期徒刑柒年壹月，褫奪公權肆年。
吳文正無罪。
事實
一、林枝財曾於民國七十六年間，因走私案件，經台灣基隆地方法院判處有期徒刑七月，減為有期徒刑三月十五日，於七十八年二月三日執行完畢（不構成累犯），賴根旺則曾於八十四年間犯走私罪，經同一法院判處有期徒刑六月，緩刑三年確定（不構成累犯），均不知悔改。
二、林枝財於八十六年十二月初，欲自大陸地區私運管制農產品進口，乃找上擔任「 名鴻鑫 」號漁船船長之賴根旺，允以船長新台幣（下同）十八萬元、輪機長十三萬元、其餘船員九萬元之代價，由賴根旺尋覓船員前往大陸地區載貨。賴根旺乃覓得 鄭王欽 （受有罪判決確定）擔任輪機長， 郭坤輝 、 鄒德和 、 潘建源 、 閻福聚
（以上四人均受有罪判決確定）擔任船員，林枝財與賴根旺等人共同基於直航大陸載運私貨進口之犯意聯絡，由賴根旺率輪機長以及船員鄭王欽等人，於八十六年十二月二十日以捕魚為名，駕駛「名鴻鑫」號漁船，自台北縣萬里鄉野柳漁港報關出海，即直航大陸地區福建省琯頭碼頭。翌日抵達後，賴根旺即依林枝財指示，率同前揭輪機長、船員將大陸地區物品（包括牛肚、香菇、酒鬼酒、魚類、畫眉鳥、八哥鳥）一批搬運至船艙藏妥，於八十七年一月下旬農曆春節前駕船返回台灣。賴根旺等人於船抵台灣附近海域時，獲悉查緝甚緊，乃於八十七年一月二十七日折返前揭琯頭碼頭。同月十一日，賴根旺再駕船欲回野柳漁港，然於同月十二日二十三時許，漁船接近台灣時，賴根旺接獲林枝財指示改駛往台北縣萬里鄉 龜吼 漁港，於翌日二時許停靠妥當，並乘安檢人員簡坤勝包庇走私之際（詳如後述），由林枝財在場指使工人及船員將船上部分走私物品以裝有冷凍櫃之貨車載往他處，嗣於同日凌晨二時四十五分許，台北縣警察局保安隊龜吼小組警員 許錫山 、 李志翔 、 陳達勇 、 陳英鴻 等四人巡邏至港邊，發現「名鴻鑫」號漁船卸載貨物可疑，乃上船突檢，乃查獲上情，並陸續共計扣得完稅價格為七十九萬五千三百零七元（原審判決誤載為七十九萬五千三百零八元應予更正）之公告管制大陸地區產品計牛肚七十六箱又二十七包、香菇絲三十八箱又九十包、酒鬼酒十三箱又十九瓶、大陸畫眉鳥三隻、八哥二隻。
三、簡坤勝自民國八十七年初起任職於台北縣警察局金山分局龜吼派出所警員，並於八十七年二月十三日凌晨二時至四時，擔任龜吼漁港之安檢工作，為依法令從事公務之人員。同日凌晨一時許，由賴根旺率鄭王欽、郭坤輝、鄒德和、潘建源、 閰福聚 等船員，載運逾公告管制數額走私物品之「名鴻鑫號」漁船進港，並於同日凌晨二時許停泊靠港接受安全檢查時，簡坤勝竟未依法進行安檢，亦未續行安檢，任由林枝財在場指使工人及船員欲將上開走私物品載往他處。嗣於同日凌晨二時四十五分許，台北縣警察局保安隊龜吼小組警員許錫山等四人（已如前述）巡邏至港邊，發現「名鴻鑫」號漁船卸載貨物可疑，乃上船突檢，查覺船員工人所搬運貨物為走私進口之大陸物品。簡坤勝見狀，即告知許錫山等人「不要管了」等語，以包庇林枝財等人走私犯行，惟許錫山等人不為所動。許錫山等人查獲後，返回龜吼派出所（駐地於該所二樓）更換服裝，在場擔任警戒之簡坤勝趁許錫山等人不在之際，囑賴根旺等人將走私物品丟包至鄰船「 旭宏 十二號」漁船船艙藏放。許錫山等人換裝畢再至漁港始將賴根旺等人帶進派出所制作筆錄。同日十七時許，檢察官接獲檢舉指出該派出所警員包庇走私，乃前往查察，分別在上開「名鴻鑫號」、「旭宏十二號」內扣得走私物品而查獲上情。
四、案經基隆市警察局報告、台灣省菸酒公賣局基隆分局函送、檢察官自動檢舉暨台北縣警察局金山分局報請台灣士林地方法院檢察署呈請台灣高等法院檢察署檢察官核轉台灣基隆地方法院檢察署檢察官偵查起訴及移送併辦。
理由
壹、被告林枝財、賴根旺部分：
一、訊之上訴人即被告（以下簡稱被告）賴根旺固坦承參與右開走私之犯行，惟於本院訊問時翻異其於偵查中之供述，對於共同被告林枝財為有利之供詞，辯稱：伊被查獲後已兩日未睡覺，當時指認走私幕後之人為林枝財一節，係自己亂講的，仍不認識林枝財，亦非林枝財叫 伊載 走私貨云云。訊據上訴人即被告（以下簡稱被告）林枝財則矢口否認有何走私之犯行，並辯稱：伊並未參與本件走私行為，亦未去過大陸，且船長是賴根旺並非伊，伊當時與伊姊姊在板橋是裕民街一四九號餐廳合夥開小吃店，並未在場，而船員郭坤輝於原審並非指認伊，是書記官筆錄紀錄錯誤云云。
二、經查：（一）、被告賴根旺於警訊中指稱：「是我老板林枝財叫我載的等語」（參八十七年度偵字第九０七號偵查卷第四七頁反面），於偵查中則證稱：「（問：這趟是何人雇你出海？）林枝財，（問：林枝財是船主？）他是實際負責人，但登記不是他‧‧‧（問：實際進入龜吼港時間﹖）約八十七年二月十三日凌晨一時許，當時林枝財帶七、八個人在碼頭等」等語（參同上偵查卷第八九頁反面、第九十頁），且賴根旺於警訊中指認林枝財之口卡片影本（同偵查卷第五十頁）與本件被告林枝財之人別資料相符，並於原審調查中陳稱：「口卡上之林枝財與當庭之林枝財很像」等語。又證人即另案共同被告郭坤輝於原審調查中亦指稱：「是當庭這位林枝財要我們至大陸載貨，我們同莊也有好幾個林枝財」等語（參原審刑事卷宗第八十七年七月二十四日筆錄）。參諸被告賴根旺、郭坤輝與被告林枝財素無仇怨，而被告賴根旺則係受被告林枝財僱佣為本件實際參與走私者，以及郭坤輝則與林枝財同為野柳村人士等情，有年籍訊問筆錄可參，應認被告林枝財確為本件走私物品之貨主，並有夥同「名鴻鑫號」漁船船長賴根旺率船員鄭王欽、郭坤輝、鄒德和、潘建源、閻福聚，自大陸地區以該漁船，私運逾公告管制數額之物品進口之事實。至於賴根旺、郭坤輝嗣於本院調查中翻異初供稱非在庭之林枝財僱佣渠等走私，要屬迴護之詞，委無足採。至於證人 褚林香 證稱：林枝財至其開設店中幫忙，有時會回野柳等語；證人 林碧雲 證稱：不認識林枝財等語，均無足資為被告林枝財有利之認定；（二）、右揭直航大陸取得走私物品再私運回台等情，業據被告賴根旺以及共犯閻福聚、郭坤輝、鄒德和、潘建源於警訊、檢察官偵查中及本院調查審理中供稱不諱，互核相符；（三）、被告賴根旺於偵查中供稱：當時林枝財帶七、八個人在碼頭等，及二、三部冷凍貨車在現場等‧‧‧林枝財叫伊靠在被查獲的那個碼頭。停好後，他帶來的人及我船上的船員就一起把貨搬上冷凍車上等語（參八十七年度偵字第九○七號偵查卷第九十頁正反面）；同案被告閻福聚於警訊中供稱：金山警方查獲前已載走兩卡車的貨等語（同上偵查卷第五八頁反面），於偵查中供承：搬完二卡車的貨，車開走後才有便衣出現等語（同上偵查卷第九六頁）；同案被告潘建源於警訊時供稱：共成功走私兩輛冷凍櫃私貨（同上偵查卷第六七頁）；同案被告潘建源供稱：有和碼頭工人把貨裝上二部冷凍車開走，共花了有一段時間才裝完等語（同上偵查卷第九四頁）；證人即警員許錫山於偵查中證稱：當時只知道有卡車剛離開，看到一部（車）離開等語（同上偵查卷第一一六頁及反面），於原審調查中復結證稱：一回到駐地，即看到一卡車從港口離去，船艙有船員在作業（原審八十八年四月十六日筆錄）等語，顯見本件走私在查獲前已有一部分之私貨裝上卡車運走。雖該遭載走之走私物品之名稱、數量因未扣案而無法確認，又雖然被告賴根旺於警訊時所供之物品種類、數量，前後不一（先稱香姑一百箱、酒鬼酒十箱、牛肚五十箱、五隻小鳥，嗣又改稱漁貨二百箱、牛肚五百箱、香姑一千五百箱、入港前已丟棄之荀仔花一百六十三箱、酒鬼酒五百箱）（參同上偵查卷第四三頁正面、第四八頁正面），此點與證人即同案被告閻福聚於偵查中所供私貨牛肚約五百箱、香姑一千箱、漁貨三百箱等語（參同上偵查卷第五五頁正面），與證人即同案被告潘建源於偵查中供稱：我們去琯頭共購買牛肚五百箱、酒類（酒鬼酒）五百箱、香菇一千五百箱、高山茶四百公斤、雜魚一百箱等語（參同上偵查卷第六○頁正面），以及與證人即同案被告 邵德和 之證詞（參同上偵查卷第六六頁反面、第七一頁反面）均有不同，惟以上開客觀事證，已足認被告等人走私之物品，應非僅警方查獲時扣得之走私物品而已；（四）、被告賴根旺等人前揭私運之牛肚等物品，分別在名鴻鑫號以及旭宏十二號漁船內查獲，有查獲之照片附卷可考（八十七年度偵字第九二九號偵查卷第二二至二四頁），而其完稅價格合計七十九萬五千三百零七元，有財政部基隆關稅局八十七年五月五日基普緝字第八七一０四一二六號函（同偵查卷第二七頁，完稅價格為五十二萬三千六百七十二元）、同月十二日基普緝字第八七一０四三０八號函（八十七年度偵字第一一三四號偵查卷第二二頁，完稅價格為二十七萬一千六百三十五元）存卷可查，顯為已逾公告管制數額之走私物品。綜上所述，被告林枝財、賴根旺二人如事實欄所載之犯行堪以認定，應予依法論科。
三、按中華民國船舶非經主管機關許可，不得航行至大陸地區，台灣地區與大陸地區人民關係條例第二十八條第一項定有明文。被告賴根旺與共犯閻福聚、鄭王欽、郭坤輝、鄒德和、潘建源等違反上開規定直航至大陸私運逾公告數額之管制物品進口，核渠等所為，均係犯台灣地區與大陸地區人民關係條例第八十條第一項直航大陸罪及懲治走私條例第二條第一項走私罪。被告林枝財雖未直航大陸，然既與被告賴根旺等人互有犯意聯絡及行為分擔，均應論以共同正犯，是其亦犯前揭相同二罪名。又台灣地區與大陸地區人民關係條例第八十條第一項直航大陸罪之主體雖限於中華民國船舶所有人、營運人、船長、機長或駕駛人，然無此身分、特定關係之被告林枝財既與有此船長身分之賴根旺共同實施犯罪（包含犯意聯絡），依刑法第三十一條第一項第一項規定，均以共同正犯論。被告賴根旺、林枝財二人所犯上開二罪名，有方法結果之牽連關係，應從較重之走私罪處斷。
四、原審認被告林枝財、賴根旺罪證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟查，被告等人走私之物品，已有部分遭被告林枝財雇人載走，非僅查扣之物品而已，原審判決事實欄僅認定被告賴根旺夥同船員自大陸地區載運之物品為警方查扣之物品，與事實不符。被告林枝財上訴意旨，猶執陳詞，否認犯罪，被告賴根旺上訴意旨則以其欲養家，妻為大陸地區人，無法工作，原審量刑過重云云，執之指摘原判決不當，雖均無理由，惟原判決有上開可議之處，自應由本院將被告林枝財、賴根旺部分予以撤銷改判。爰審酌被告林枝財、賴根旺均曾犯走私罪，素行不端，又被告林枝財、賴根旺二人主導本件犯罪情節嚴重，直航大陸並私運逾公告數額之管制物品進口，數量龐大危害社會經濟秩序非輕，及渠等之犯罪後態度等一切情狀，各量處被告林枝財、賴根旺有期徒刑一年。又查扣之大陸畫眉鳥二隻、八哥二隻己經銷燬，有基隆市政府八十八年九月十八日基府建農字第八九五八七號函存卷可參；另牛肚二十七包又七十六箱、香菇絲九十包又三十八箱亦已銷燬，有雲林縣農會八十八年九月二十三日雲農牧字第三二五九號函、雲林縣字畜疾病防治所八十八年九月十三日雲縣畜防四字第八一八九四號函附卷足稽，均毋庸宣告沒收。另大陸酒鬼酒十三箱又十九瓶為共同被告林枝財犯罪所得，且為其所有，依法宣告沒收。
貳、被告簡坤勝部分
一、訊據上訴人即被告（以下簡稱被告）簡坤勝固坦承 於右揭 時間擔任龜吼漁港之安檢工作，惟矢口否認有何包庇走私犯行，辯稱：當日凌晨一點多，伊尚未開始值班，故並未看見名鴻鑫號漁船靠岸，而伊值班後有聽到船的引擎聲音，但因天色很暗，直到該船推開其他漁船靠岸後，伊才知道是名鴻鑫號漁船，當日凌晨二時四十五分左右，伊並未向巡邏警員表示不要管名鴻鑫漁船卸載情形，且伊並不知道賴根旺等人將走私物品丟包至鄰船旭宏十二號漁船藏放，伊確實有檢查該船卸載狀況，並無包庇走私云云。
二、經查：（一）、被告簡坤勝自民國八十七年初起任職於台北縣警察局金山分局龜吼派出所警員，並於八十七年二月十三日凌晨二時至四時，擔任龜吼漁港之安檢工作，名鴻鑫號漁船靠港後係由其執行檢查勤務，業經被告簡坤勝供承不諱，核與證人即警員 曾逸宏 於偵查中證稱：「我看到名鴻鑫號靠岸是二月十三日凌晨二時十五分」（參八十七年度偵字第九○七號偵查卷第一二三頁反面）、「名鴻鑫大約二時多才入港」等語（參原審卷第二冊第六七頁反面）之情節相符，並有台北縣警察局金山分局龜吼漁港派出所機漁船進出港登記簿、工作紀錄簿在卷可按，另漁港進出港申請書一紙（參八十七年度偵字第一七四一號偵查卷第三二頁）以及名鴻鑫機漁船（含船員）進出港檢查表一份（參原審卷第一冊第二五頁反面）在卷可按，堪認為係依法令從事公務之人員；（二）、名鴻鑫號漁船靠港接受檢查時，被告簡坤勝發現漁船載有走私物品，並未予以查緝，而名鴻鑫號漁船靠港後，已經被告林枝財雇人將船上一部分之走私物品載走，已如前述。又本件走私案件係由台北縣警察局金山分局保安隊於八十七年二月十三日凌晨二時三十分或四十分左右執行其他勤務完畢返回龜吼漁港時查獲上情，亦據證人即該隊警員許錫山、陳達勇、李志翔於偵查中供明在卷（參八十七年度偵字第九○七號偵查卷第一一六頁正反面、第一一七頁反面、第一一九頁反面）。又據證人即同案被告潘建源於偵查中供稱：有和碼頭工人把貨裝上二部冷凍車載走，安檢的警察只是在形式上晃一晃，有個默契，沒有來管（同偵查卷第九四頁），另證人即同案被告閻福聚於偵查中供稱：進港時有把私貨交給碼頭的工人裝上車，安檢警員就在旁邊看，他都沒有講話（同偵查卷第九五頁反面）等語，另參諸同案被告賴根旺於偵查中供稱：當時林枝財帶七、八個人在碼頭等，及二、三部冷凍貨車在現場等，當時也有安檢人員來看，但他們只在一旁晃一晃。林枝財叫伊靠在被查獲的那個碼頭。停好後，他帶來的人及我船上的船員就一起把貨搬上冷凍車上，當時安檢人員（應指被告簡坤勝）就在一旁逛一逛，當作沒有看到之後就突然跑來三位便衣人員，他們自稱是保安隊的人，林枝財他們就散人，伊私下移艙時，安檢人員看伊等在搬來搬去，也沒有管，保安隊人員本來有意見，但安檢組人員（應指簡坤勝）跟他們說不要管了等語（同上偵查卷第九十頁正反面）；（三）、本件走私扣案之物品除在名鴻鑫號漁船查獲外，尚在停靠隔壁之旭宏十二號漁船內查獲，證人即同案被告船員郭坤輝於偵查時經檢察官訊以：查獲後你們又把貨移至隔壁的船大約花了多久（時間）？答稱：搬了多久不知道，只是拼命的搬等語（同上偵查卷第九二頁），另證人即同案被告船員閻福聚於偵查中供稱：便衣和安檢警員在聊天時，安檢警員叫伊等將貨丟過去隔壁船的船艙等語（同偵查卷第九六頁）。綜上所述，堪認負責安檢之被告即簡坤勝，對林枝財、賴根旺等人運走走私物品放任於先，經同分局保安隊查獲後，被告簡坤勝猶對保安隊員稱「不要管」等詞於後，繼要船員將私貨移置鄰船，以逃避查緝，顯係對走私犯罪加以相當保護，以排除其外來之阻力，堪認被告簡坤勝確有包庇走私之犯行。雖證人即保安隊員警許錫山、陳達勇、李志翔、陳英鴻於本院訊問時，均證稱被告簡坤勝並未向其表不要管，亦未聽見或看見名鴻鑫號漁船船長、船員有以丟包方式將私貨移至旭宏十二號漁船等語（參本院九十年五月二十一日訊問筆錄），惟被告簡坤勝與上開證人均在現場並負有查緝走私之任務，衡諸常情，彼等有可能於本院作證時慮及因為不利於被告之證詞，恐涉及自己之責任，本院衡諸此等有利於被告之證詞以及上開船員對於被告不利之證詞，認應以上開船員之供詞為可採。又被告簡坤勝之辯護人以基隆市刑警隊小隊長 葉俊彥 於八十七年二月十四日訊問郭坤輝時曾問及旭宏十二號並未開啟冷凍系統而裡面的私貨呈冷凍狀態，請求予以訊問，惟本院訊之證人葉俊彥結果，證人證稱：伊並未進入旭宏十二號漁船，無法確認該船當時是否未開啟冷凍系統以及私貨是否呈冷凍狀態，伊做筆錄時係在當時得到之訊息以及同事筆錄之記載等語，是此項證據資料，尚不足為被告有利之認定。綜上所述，本件事證明確，被告所辯，應係卸責之詞，不足採信，其犯行堪以認定，應依法論科。
三、查被告簡坤勝為台北縣警察局金山分局龜吼派出所警員，負責安檢工作，為依法令從事公務之人員，於右揭時地對賴根旺等走私犯罪加以相當保護，以排除外來阻力，核其所為，係犯懲治走私條例第十條第一項之公務員包庇走私罪。
四、原審以被告簡坤勝罪證明確，予以論罪科刑，固非無見，惟查：（一）、被告簡坤勝另所為，尚無積極證據證明另犯有刑法第二百十三條公務員登載不實罪，詳如後述。原審判決認被告犯有該罪並認與所犯懲治走私條例第十條第一項之公務員包庇走私罪間，具有方法結果之牽連關係，從一重之後者處斷，尚有未合；（二）、被告吳文正部分，查無積極證據證明有何公訴人所指之犯行，詳如後敘。原審認被告簡坤勝與吳文正具有共同正犯關係，並據以認事用法，於法不合。被告簡坤勝上訴意旨，仍執陳詞，否認犯罪，執此指摘原判決不當，雖無理由，惟原判決有上開可議之處，應由本院將原判決關於被告簡坤勝部分予以撤銷改判。爰審酌被告簡坤勝素行尚佳，然身為執法公務員卻不知潔身自愛，包庇走私犯罪，有辱官箴，犯罪後猶飾詞諉責，未見悔意，復登載不實文書，掩飾犯行等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑，並認其所犯之罪有褫奪公權之必要，併予宣告褫奪公權四年示懲。
五、公訴意旨另以：被告簡坤勝於右開時地，向當時台北縣保安隊龜吼小組警員許錫山等人告以「不要管了」等語，以包庇林枝財等人走私犯行，惟許錫山等人不為所動，即單獨在職務上所掌管之機漁船進出港登記簿內，虛偽記載「名鴻鑫號」漁船係於「八十七年二月十三日凌晨二時十五分進港」之不實內容，足生損害於司法警察機關對漁港安檢工作之管理，因認被告簡坤勝另犯有刑法第二百十三條公務員登載不實罪嫌。訊之被告簡坤勝堅決否認右開犯行，辯稱：名鴻鑫號漁船確係伊值班後進港等語。惟按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實，刑事訴訟法第一百五十四條定有明文。經查，關於「名鴻鑫號」漁船究於八十七年二月十三日凌晨何時停靠龜吼漁港之問題，雖有證人即同案被告郭坤輝於警訊中供稱：進港時是一點左右等語（八十七年度偵字第九０七號偵查卷第八五頁反面），郭坤輝證稱：「大約一點出頭入龜吼港」等語（參原審卷第二冊同上卷宗第七二頁正面）；同案被告鄒德和、閻福聚於偵查中經檢察官訊以：確實進港時間是八十七年二月十三日凌晨一時進龜吼港？答稱：是的等語（同同上偵查卷第九三頁、第九五頁反面），閻福聚於原審訊問時證稱：「（八十七年二月十三日）凌晨一點多（入港），港內有另一船在卸貨」等語（參原審刑事卷宗第二冊第六九頁反面），鄒德和證稱：「一點多（回龜吼港）」等語（參同上卷宗第七一頁反面）；同案被告潘建源於偵查中經檢察官質以：何時回龜吼港？答稱：八十七年二月十三日凌晨一時等語（同上偵查卷第九四頁）；同案被告即主導本件走私之船長賴根旺於檢察官偵查中供稱：（實際進港時間）約八十七年二月十三日凌晨一時許等語（同上偵查卷第九十頁）。惟本院按諸船舶入港與船舶靠港後接受檢查，本非一事，參諸卷附漁港現場之照片所示，船舶入港後與船舶靠港妥當之時間，確應有所不同，而船舶靠港完畢再由船長或船員將漁船進出港檢查表送交安檢人員登記，接受檢查之時間，依常情亦可能與靠港完畢之時有所不同，上開證人之證詞既未明白指認一點多之時間為船舶靠港完畢之時間，自未可據以認定被告簡坤勝記載「名鴻鑫號」漁船係於「八十七年二月十三日凌晨二時十五分進港」之內容為虛偽不實。況船長賴根旺於原審訊問時復改稱為：「凌晨二點多靠穩港，當時安檢人員是簡坤勝，進入港是一點多」（原審卷第一冊第一五一頁反面）、「船一點多進港口紅綠燈，港口很小，進入約二點多一些」等語（同上卷第二○二頁反面）、「靠港好後，大約凌晨二時多一點左右，這時有一個警員來檢查，但並沒有發現有私貨」等語（參原審卷第二冊第八三頁正、反面）、「一點多時進入碼頭紅綠燈，二點才停好船，安檢人員有檢查」等語（參同上卷宗第一四九頁反面），於本院訊問時亦堅稱：伊把船靠好後，才將報關簿交給安檢人員，大概二點多等語（參本院九十年六月二十二日訊問筆錄第十頁）；船員潘建源於原審亦證稱：「進去時是凌晨一點多，停靠好後，已是二點多了」等語（參原審卷第一冊第三三九頁正面）。另參諸證人即警員 李守仁 於本院證稱：「我是（於八十七年二月十二日晚上十時至十二時）擔任港區巡邏的任務‧‧‧（二月十三日凌晨零時至二時）擔任備勤，在派出所待命，主要是維護駐地安全‧‧‧我二點後沒有班，就開車回家了‧‧‧我要離開時，港區暗暗的，沒有燈光及聲音，我判斷應該沒有漁船卸魚」等語（本院九十年六月二十二日訊問筆錄第三頁至第四頁），證人即警員曾逸宏於本院訊問時證稱：「（我是於八十七年二月十三日凌晨二時至四時，擔任龜吼派出所值班台勤務）我之前沒有勤務‧‧‧執勤前二小時只知道有 鴻利 二十六號在卸魚‧‧‧（凌晨二時服勤時鴻利十二號已卸完魚，碼頭上沒有清理現場之工人」等語（參本院九十年六月二十二日訊問筆錄第七頁至第八頁），另參諸被告簡坤勝為警員，其既曾向前來查緝之保安隊人員要求不要插手取締，即已留有對己不利之明顯證據，則其是否仍有必要再偽填名鴻鑫號漁船進港之時間，殊值懷疑，是被告簡坤勝辯稱：伊並未登載不實一節，尚堪採信。此外，復查無其他積極證據證明被告簡坤勝有何公訴人所指之刑法第二百十三條公務員登載不實犯行，應認為此部分不能證明犯罪，惟此部分與右開有罪之犯罪事實具有裁判上一罪之關係，爰不另為無罪之例知，附此敘明。
參、被告吳文正部分
一、公訴意旨略以：被告吳文正為台北縣警察局金山分局龜吼派出所警員，於八十七年二月十三日凌晨零時至二時擔任安檢工作，明知「名鴻鑫號」漁船於同日凌晨一時許進港停靠，竟未依規定進行安檢，包庇林枝財等人走私，聽任林枝財在場指使工人及船員搬運私貨上冷凍貨車，載走一卡車後，吳文正於同日凌晨二時許交班給同一派出所有共同犯意聯絡之警員簡坤勝，共同包庇林枝財等人走私，因認被告吳文正涉有懲治走私條例第十條第一項之包庇走私罪。
二、公訴人認被告吳文正涉有上開罪嫌，係以另案共同被告賴根旺、郭坤輝、鄒德和、潘建源、 顏福聚 、 吳振明 、陳英鴻等人之供述，為其論據。訊據上訴人即被告（以下簡稱被告）吳文正堅詞否認有何包庇走私犯行，並辯稱：伊在執勤當時僅有一艘鴻利二十六號漁船正在卸魚，依照規定，伊必須在船上監視卸魚，如有另外一艘船入港，則須另找空檔時間再予檢查，伊監視該船卸魚直到一點五十分左右，並未看見「名鴻鑫」漁船進港，而伊監視完畢後，即回派出所，並未檢查名鴻鑫漁船，伊並無包庇走私云云。經查：（一）、被告吳文正負責執行安檢之時間為二月十三日凌晨零時至二時，有台北縣警察局金山分局龜吼漁港派出所工作紀錄簿在卷可按；（二）、名鴻鑫號漁船進港時間為凌晨二時以後，業如前述；
（三）、被告吳文正於下班後（即八十七年二月十三日凌晨二時以後），既不在漁港參與名鴻鑫號漁船之檢查或查緝工作，遍查卷附安檢之被告簡坤勝以及保安隊之員警暨走私之船員、船長之筆錄記載，均未明白指稱被告吳文正有何參與包庇走私之行為。綜上三點，被告上開辯解，自堪以採信。此外，復查無其他積極證據證明被告有何公訴人所指之犯行，應認此部分不能證明犯罪。原審未察，遽予論罪科刑，尚有未洽。被告吳文正上訴意旨否認犯罪，指摘原判決不當，為有理由，應由本院將此部分判決撤銷改判，另為被告吳文正無罪之諭知，以昭公允。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、第三百零一條第一項，台灣地區與大陸地區人民關係條例第二十八條第一項、第八十條第一項，懲治走私條例第二條第一項、第十條第一項、第十一條，刑法第二十八條、第三十一條第一項、第五十五條、第三十七條第二項、第三十八條第一項第二款，判決如主文。
本案經檢察官劉斐玲到庭執行職務。
中華民國九十一年一月十六日
台灣高等法院刑事第十三庭
審判長法官蔡烱燉
法官盧彥如法官鄧振球右正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官洪秋帆中華民國九十一年一月十八日附錄：本案論罪科刑法條全文懲治走私條例第二條第一項私運管制物品進口、出口逾公告數額者，處七年以下有期徒刑，得併科新台幣二十萬元以下罰金。
懲治走私條例第十條第一項公務員、軍人包庇走私者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑。