裁判字號：臺灣高等法院90年重上字第224號民事判決
裁判日期：民國91年01月16日
裁判案由：確認派下權存在
臺灣高等法院民事判決九十年度重上字第二二四號
上訴人Ｚ○○
Ｅ○○午○○Ｕ○○Ｃ○○Ｌ○○辛○○Ｆ○○Ｄ○○未○○卯○○寅○○丑○○壬○○Ｙ○○辰○○申○○丁○○丙○○地○○亥○○戊○○己○○玄○○ｄ○○ｃ○○ｅ○○庚○○ａ○○Ｘ○○Ｈ○○Ｉ○○戌○○ｆ○○Ｒ○○Ｐ○○ｂ○○被上訴人Ａ○○訴訟代理人 梁文德 被上訴人Ｒ○○
Ｔ○○Ｑ○○Ｓ○○ｇ○○天○○Ｗ○○Ｖ○○Ｂ○○黃○○甲○○巳○○宇○○宙○○癸○○Ｇ○○子○○Ｎ○○Ｏ○○Ｍ○○乙○○酉○○Ｊ○○即梁Ｋ○○即梁右當事人間確認派下權存在事件，上訴人對於中華民國九十年三月五日臺灣士林地方法院八十八年度重訴字第六六○號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序部分：
一、按確定派下權存在之訴，並非固有之必要共同訴訟，就祭祀公業主張有派下權之人祇須對否認其派下權存在之人提起，其當事人適格即無欠缺（最高法院八十九年度台上字第一六四六號判決參照）。本件原審之原告 梁國隆 、 梁國卿 、 梁春德 、 梁煌 、 梁晏誠 、 梁善柏 、 梁川中 、 梁乃文 等八人於第一審獲勝訴之判決，被上訴人就其敗訴部分未於法定期間提起上訴，原審關於梁國隆等八人之判決已告確定。被上訴人認本件之訴訟屬類似必要共同訴訟，應將梁國隆等八人併列為視同上訴人，洵屬無據。至於被上訴人質疑原審僅以被告之認諾為被告敗訴之判決是否妥適，其應如何尋求法律之救濟，乃另一問題。
二、被上訴人 梁國泰 於民國八十九年二月十六日死亡，其男系繼承人為Ｊ○○及 梁盛 彥，有戶籍謄本為證（本院卷第八十二頁至八十五頁），其二人依法聲明承受訴訟，尚無不合。
貳、實體部分：
一、上訴人起訴主張：祭祀公業 梁性 梅鏡 祖（以下簡稱系爭祭祀公業）係因昔年來台開墾之先祖 梁士仰 、 梁開 、 梁日榮 、 梁綢仔 四人及其後代，為感念祖宗之恩德，以南北朝時代之先組 梁梅鏡 狀元入相，乃共同出資建置田業為祭祀公業梁性梅鏡煙祀之用，設立神位永遠祀奉，以表土木水源之思，是系爭祭祀公業之享祀人為梁性 梅鏡祖 ，而上訴人分係設立人梁士仰、梁開、梁日榮、梁綢仔等四人之繼承人，就系爭祭祀公業自有派下權之法律關係存在，然被上訴人於八十八年間向台北市內湖區公所申請清理系爭祭祀公業及核發全體派下員證明時，竟獨列梁綢仔之曾孫梁盛、 梁木 及 梁金凌 等三人之繼承人為派下員，侵害上訴人為系爭祭祀公業之派下員權利，爰訴請確認上訴人就系爭祭祀公業有派下權之法律關係存在。
並聲明㈠原判決不利於上訴人之部分廢棄。㈡請求確認上訴人Ｚ○○等三十七人對於系爭祭祀公業有派下權之法律關係存在。
二、被上訴人則以：上訴人從未參加系爭祭祀公業之祭祀，亦提不出梁士仰、梁開、梁日榮及梁綢仔為系爭祭祀公業設立人之確切證據，上訴人至第二審始提出之祭祀公業梁性梅鏡祖派下員簽到簿、公業派下說明書及管理人改選協議書等文書，被上訴人均否認其為真正，故上訴人等就系爭祭祀公業並無派下權之法律關係存在等語置辯。並聲明駁回上訴人之上訴。
三、兩造不爭執之事實：上訴人主張系爭祭祀公業係因早年來台開墾之先祖為感念祖宗之恩德，以南北朝時代之先祖梁梅鏡狀元入相，乃出資建置田業為祭祀公業梁性梅鏡煙祀之用，並設立神位永遠奉祀，以表土木水源之思，是系爭祭祀公業之享祀人為梁性梅鏡祖，而上訴人分係梁士仰、梁開、梁日榮及梁綢仔四人之繼承人，被上訴人於八十八年間向台北市內湖區公所申請清理系爭祭祀公業及核發全體派下員證明時，僅列梁綢仔之曾孫梁盛、梁木及梁金凌三人之男系繼承人為系爭祭祀公業之派下員等事實，業據其提出與所述相符之上訴人繼承系統表及戶籍謄本為證，並有被上訴人於八十八年四月十六日向台北市內湖區公所申請發給系爭祭祀公業派下員名冊申請案全卷影本在卷可稽，復為被上訴人所不爭執，堪認為真正。
四、兩造爭點之論述：按臺灣之祭祀公業乃由大陸來台先民數代後之子孫，懷念祖先經營之辛勞而設立以祭祀某祖先者（臺灣民事習慣調查報告第六九三頁第四行至第六行參照）；祭祀公業之設立必有設立人，設立人及其子孫為派下，其他均不得為派下（同上報告第七一二頁、第七四○頁參照），祭祀公業係屬派下全體公同共有祀產之總稱，其派下資格之認定應以該祭祀公業之設立人及享有該設立人派下權之繼承人為限，至享祀人僅係祭祀公業所祭祀之祖先，並非公業之所有權人，故凡非公業之設立人或享有該設立人派下權之繼承人，縱為享祀人之後裔，仍無派下權可言（最高法院七十四年度台上字第二七八０號判決參照）。次按「當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。」，民事訴訟法第二百七十七條定有明文。又民事訴訟如係由上訴人主張權利者，應先由上訴人負舉證之責，若上訴人先不能舉證，以證實自己主張之事實為真，則被上訴人就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證尚有疪累，亦應駁回上訴人之請求，最高法院十七年上字第九一七號判例可資參照。準此，上訴人訴請確認對系爭祭祀公業之派下權存在，首應證明上訴人係梁性梅鏡祖祭祀公業之設立人或享有該設立人派下權之繼承人。
㈠關於上訴人主張系爭祭祀公業係「梁綢仔、梁日榮、梁士仰、梁開等四人共同建置」部分：
⑴上訴人主張依梁日榮死亡時墓碑碑文記載之資料，其死亡時係葬於臺灣院山
后坐乾向，足證梁日榮確來過台灣。惟，上訴人提出之墓碑碑文上只記載梁日榮係葬於「院山后坐乾向」，而非如上訴人所主張葬於「『台灣』院山后坐乾向」，且該墓碑碑文尚記載梁日榮「生 康熙 ‧‧‧卒于 乾隆 」（本院卷第一○九頁），足證上訴人主張梁日榮來過台灣乙節，難信屬實。上訴人就「院山后」究係在台灣何處，未能舉證以實其說，其徒以墓碑碑文記載梁日榮葬於「院山后坐乾向」，主張梁日榮曾到過台灣並設立系爭祭祀公業，洵難採信。
⑵按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第二
百七十七條定有明文。被上訴人自始即否認上訴人所主張之梁士仰、梁開、梁日榮、梁綢仔為系爭祭祀公業之設立人。上訴人於原審八十九年五月十九日準備書狀㈡及同年七月六日辯論意旨狀中（原審卷２第一四九頁、第二一五頁）自承系爭公業之設立人，因年代久遠，文書保存不易，無從提出書證，至本院則改稱「未主張祭祀公業之設立人為何人」（本院卷第七一頁），主張前後不一。況上訴人自稱梁梅鏡乃宋朝人（本院卷第七一頁筆錄），然，依其提出之祭祀公業派下表則記載「梁梅鏡四子長房梁士仰、次房梁開、三房梁日榮、四房梁綢仔‧‧‧長房梁士仰二子：長男 梁天生 ，次男 梁天鉗 ‧‧‧」（本院卷第五一頁）。被上訴人抗辯上訴人既主張梁梅鏡係宋朝人，怎可能歷經數朝代之後生四子並來過臺灣；上訴人雖以「子」一字不應限縮解釋為兒子，亦可泛指子孫云云，惟同一份系統表，其他人之部分就「子」均指兒子，惟獨「梁梅鏡四子」係指梁梅鏡之子孫，與事理不符。
⑶綜上，上訴人既未能證明梁士仰、梁開、梁日榮、梁綢仔為系爭祭祀公業之
設立人，揆諸前揭派下權取得之說明，上訴人雖為梁士仰、梁開、梁日榮、梁綢仔之繼承人，亦不當然取得系爭祭祀公業之派下員身分。
㈡關於 梁溪圳 、 梁江海 及 梁天來 三人於日據時期台北地院昭和三年單民第一六０
六號請求塗銷瞨耕權設定登記事件中，以祭祀公業管理人之身分代表梁性梅鏡祖起訴部分：
⑴上訴人主張梁溪圳、梁江海及梁天來三人於日據時期台北地院昭和三年單民
第一六０六號請求塗銷瞨耕權設定登記事件中，以祭祀公業管理人之身分代表梁性梅鏡祖起訴時，此涉及當事人是否適格，台北地院當會就此訴訟要件是否具備為調查審理，否則當會以當事人不適格為由，而駁回其訴。查，該塗銷瞨耕權設定登記事件之判決文，對於「被告代理人對甲證第一號證答稱不知」一事，並未作判決理由，且該判決係為原告（梁溪圳、梁天來、梁江海等三人）敗訴之判決。另由該判決文得知，租金仍繼續向被上訴人之先祖管理人梁盛繳納，而非繳給梁溪圳、梁天來、梁江海等三人。故上訴人以梁溪圳、梁江海及梁天來三人係代表系爭祭祀公業起訴，而逕主張梁溪圳、梁江海及梁天來為系爭祭祀公業之法定代理人，並不可採。
⑵依上訴人所主張「公業管理人係管理公業財產之法定代理人，因此，不論有
無登記於登記簿上，於其管理權限內，皆得以代表公業進行法律行為，管理人若有數位之多，在對第三者之關係上，依條理，可各自獨立行使其管理權」（本院卷第一五三頁），足認管理人不論有無辦理登記均得單獨以祭祀公業代表人之名義行使管理權。是，前揭台北地院之判決，亦可能因管理人不論有無登記均得代表公業起訴，而選任派下以外之人為管理人亦屬有效，致法院難以查證梁溪圳等三人之身分是否為系爭祭祀公業之法定代理人；至於被告 陳富 未對法定代理人之身分質疑，原因很多，或因不懂法律或因不知如何答辯；故上訴人以該判決作為上訴人之先祖梁溪圳等三人確為系爭祭祀公業之派下員而具有派下權之證明，尚非可取。
㈢關於上訴人提出之昭和三年召開改選管理人之會議紀錄部分：
⑴按祭祀公業之派下，原則上以祭祀公業之設立人及其男系繼承人為限。至於
得為派下之人取得派下權之方式，分為「原始取得」與「繼承取得」二種，前者即指設立人全員於設立時，當然有派下權。至於後者，則係指公業設立人之男系繼承人（女子除因無男子繼承人而招婿並未出嫁外），此有臺灣民事習慣調查報告之記載可資參照。經查，被上訴人否認上訴人提出之管理人改選協議書為真正，上訴人復無法舉證證明該管理人改選協議書確為系爭祭祀公業於昭和三年所召開改選管理人之會議記錄，況依該管理人改選協議書所載，當時梁日榮之子孫 梁籓 與其子 梁樹木 、 梁查 某三人皆以派下員身分具名出席該次會議，顯與男系子孫經由繼承取得派下員身分之台灣祭祀公業民事習慣不符。上訴人另以內政部五十二年一月三十一日台內民字第一○四二五四號代電抗辯，惟查，依本件上訴人所言，系爭祭祀公業係由 梁世仰 、梁開、梁日榮、梁綢仔共同設立，可見梁日榮之子孫梁籓與其子梁樹木、梁查某係因繼承而取得派下權，並非屬原始取得派下權，與前述內政部代電所述之情形不同，上訴人之抗辯洵非可採。
⑵若該協議書果係系爭祭祀公業改選管理人之會議記錄，協議書中強調「派下
一同集會」，且系爭祭祀公業確為梁綢仔、梁日榮、梁士仰、梁開等四人所設立，何以出席會議之三十六人中僅有十四人為梁綢仔、梁日榮、梁士仰、梁開四人之男系子孫，其餘皆非該四人之男系子孫，亦即與上訴人提出之祭祀公業梁性梅鏡祖派下表（本院卷第五十一頁）無關？⑶上訴人以該改選協議書第一頁所載之土地係登記於系爭祭祀公業名下之土地
，證明上開管理人改選協議書係為系爭祭祀公業改選管理人所做之會議紀錄。惟，昭和三年既已改選管理人（由梁盛改為梁溪圳等三人），縱然管理人之變更不以登記為要件，何以在上訴人提出作為證據之昭和六年之記事簿仍記載管理人為梁盛（本院卷第一一二頁），足認上訴人所主張系爭祭祀公業改選管理人一事難信為真。
㈣關於民國六十六年 梁蘭 向台北市中山地政事務所函請更正一事：
依當時有效之土地法（三十五年四月二十九日版）第九十四條第一項規定：「登記人員或利害關係人於登記完畢後，發見登記錯誤或遺漏時，非以書面通知或聲請土地裁判所審查後，不得更正。」，所謂之利害關係人並未限定為權利人。故上訴人以此聲請更正事件，證明梁蘭為權利人即派下員，亦非可採。
㈤被上訴人抗辯政府於四十二年間實施耕地放領，將系爭祭祀公業所有九○地號
土地一筆放領予梁盛之子 梁蓮蒲 ，上訴人均未提出異議，且系爭祭祀公業所有土地之地價稅均係由被上訴人及其家屬負責繳納等事實，有被上訴人提出土地登記謄本影本一份及地價稅繳款書影本三份為證（原審卷１第一一○、一一一頁），並為上訴人等所不爭執，上訴人等如確係系爭祭祀公業之派下員，為何未為爭執，其反應不符常情。
五、綜上所述，上訴人主張其為系爭祭祀公業之派下，為不足採，被上訴人抗辯上訴人不能證明其與系爭公業之關係，尚屬可信。是則上訴人起訴請求確認上訴人等對於系爭祭祀公業派下權存在，為無理由，不應准許。原審為上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
六、本件事實已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，經審酌與判決結果不生影響，爰不一一論述，併此敘明。
七、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八條、第八十五條第一項前段，判決如主文。
中華民國九十一年一月十六日
民事第九庭~B1審判長法官吳謙仁~B2法官游婷麟~B3法官蘇瑞華~FO;~T32;得上訴