裁判字號：最高法院99年台上字第2989號刑事判決
裁判日期：民國99年05月13日
裁判案由：殺人
最高法院刑事判決九十九年度台上字第二九八九號上訴人甲○○上列上訴人因殺人案件，不服台灣高等法院 台中 分院中華民國九十七年四月二十九日第二審判決（九十五年度上訴字第二九五八號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署九十五年度偵字第五五七一號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由不得為之；是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當；或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合；均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決維持第一審依修正前刑法牽連犯之規定，從一重論處上訴人甲○○殺人未遂罪刑（處有期徒刑五年六月）之判決，駁回上訴人在第二審之上訴。上訴人之上訴意旨略稱：（一）證人 洪士偉 、 陳怡倫 、 吳政洧 、 廖坤敏 於警詢時均未具結，而偵查中又未傳喚該等證人到庭作證，原判決竟依刑事訴訟法一百五十九條之二之規定，認證人洪士偉、陳怡倫、吳政洧、廖坤敏等人於警詢之陳述，均具證據能力，顯有不適用法則之違法。（二）被害人 賴佳群 自警詢迄偵審中均未具結，其證言應無證據能力，原審仍採為判決之基礎，亦屬不適用法則。（三）案發當天上訴人原與證人洪士偉、吳政洧、廖坤敏共乘一輛小客車，警方不可能只看見洪士偉而未見上訴人，嗣上訴人前往警局自首時，亦係證人洪士偉陪同前往，業據上訴人於原審當庭陳明在卷；原判決認定係警方人員 蔡孟儒 先自洪士偉處獲知上訴人開槍射擊賴佳群之事，顯非事實，原審未傳喚洪士偉到庭查證明白，顯有應於審判期日調查之證據未予調查之違法等語。
惟查：原判決依憑調查證據之結果並綜合卷內證據資料，認定上訴人有其事實欄所載之犯行，已於理由內詳敘其調查證據之結果及取捨證據認定之理由，並就上訴人否認犯罪，辯稱：伊沒有殺人的意思，那是槍枝走火，因為賴佳群跟伊朋友在拉扯，伊怕發生事情，才把槍搶過來，拉了槍二下，但不是故意要射擊，伊是要保護自己，且伊係自首等語，認非可採；以及證人洪士偉、陳怡倫、吳政洧、廖坤敏、 張秋明 等人於原審之證述，認俱非可執為有利於上訴人認定之依據；分別予以指駁或說明。復依憑調查證據之結果，說明援引作為判決基礎之證據資料均具有證據能力所憑之理由（見原判決正本第三頁第一行至第五頁第十二行）。另又依憑證人蔡孟儒於原審之證述、上訴人在原審供稱：「 張再宏 打電話給我之前，我沒有主動跟他聯絡。是張再宏打電話給我的」等證據資料，並參酌本件槍擊案發生時，張再宏未在現場，並未目擊當時開槍之人，因此在張再宏打電話給上訴人之前，上訴人不可能告訴張再宏其涉及本件槍擊事件等情，認定：「警方採取主動積極之方式偵辦本案，被告（指上訴人，下同）係經由警方策動其友人打電話請其出來投案，始行攜槍投案，顯然在被告前往警方投案之前，警方已知悉開槍射擊賴佳群之人，被告應非對於尚未發覺之犯罪，主動向警察機關申告自己犯罪，要與自首之要件不合」。從形式上觀察，原判決並無不適用法則、應於審判期日調查之證據未予調查等違背法令之情形。上訴意旨（三）置原判決理由內已詳予說明之事項於不顧，仍執其係自首云云，指摘原審證據調查未盡，顯不足以辨識原判決已具備違背法令之形式要件。又我國刑事訴訟法中，並無證人於警詢作證時亦應具結之規定，警方人員詢問證人洪士偉、陳怡倫、吳政洧、廖坤敏等人時未分別令渠等具結，已難謂於法有違；況且，被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第一百五十九條之二定有明文。原判決認證人洪士偉、陳怡倫、吳政洧、廖坤敏之警詢陳述，與渠等在原審之證述不符，惟審酌渠等於警詢時之證述，距離案發時間較近，當時記憶較為深刻，可立即反應所知，不致因時隔日久而遺忘案情；且較無來自被告同庭在場之壓力而出於虛偽不實之指證，或事後串謀而故為迴護被告之機會等情，因認該等證人於警詢中之陳述，客觀上應具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要，故均有證據能力。經核並無違法。上訴意旨（一）仍執證人洪士偉、陳怡倫、吳政洧、廖坤敏於警詢並未具結，該等證人之警詢陳述均無證據能力等語，指摘原判決有不適用法則之違法，殊屬誤會。又被害人賴佳群自警詢迄偵審中，雖均未以證人身分具結而為陳述，惟原判決採納被害人賴佳群先後於警詢及偵審中之陳述，作為判決之基礎，依其理由說明，旨在證明其因受上訴人持槍射擊，致受有槍傷、第十二脊椎骨折併挫傷、血胸、右肝、右腎挫傷併腹內出血等傷害之事實；但除去賴佳群於警詢及偵審中之陳述，本部分依憑上訴人於警詢及偵查中之供述、證人洪士偉、陳怡倫、吳政洧、廖坤敏等人在警詢之陳述、證人 張叢倫 於第一審之證言及卷附之行政院衛生署豐原醫院診斷證明書一份等證據資料，仍應為同一之事實認定。則原判決採納被害人賴佳群前揭陳述作為判決之基礎，縱令於法有違，亦無從動搖原判決所確認之犯罪事實，既於判決結果顯無影響，依刑事訴訟法第三百八十條規定，仍難執為提起第三審上訴之適法理由。上訴意旨（二）執此指摘原判決不適用法則，自非合法之第三審上訴理由。又原審審判長詢問上訴人對蔡孟儒之證述有何意見時，乃答稱：「當時是張再宏打電話找我去投案，但是案發的時候，張再宏沒有在場」、「證人所說不實在，證人攔截的是張再宏，但當時張再宏沒有在場，如何知道我會涉案」（見原審卷第二三七頁背面、第二三八頁），並未陳稱：伊案發後始終與洪士偉同在一處，甚至共乘一輛小客車等語；而原審審判長於審判期日就上訴人被訴之犯罪事實為訊問前，詢問上訴人、辯護人及檢察官：「有無證據提出或請求調查﹖」，乃皆答稱：「無」（見原審卷第二四一頁背面）。上訴意旨（三）至法律審之本院，始又另執原審未傳喚證人洪士偉到庭查證伊是否係自首云云，指摘原審有應於審判期日調查之證據未予調查之違法，顯非依據卷內資料而為主張。綜上所論，本件上訴違背法律上之程式，予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國九十九年五月十三日
最高法院刑事第七庭
審判長法官林永茂
法官蘇振堂法官蕭仰歸法官林立華法官陳世淙本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十九年五月二十日
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