裁判字號：最高法院99年台上字第2976號刑事判決
裁判日期：民國99年05月13日
裁判案由：殺人
最高法院刑事判決九十九年度台上字第二九七六號上訴人甲○○選任辯護人 周建才 律師上訴人乙○○上列上訴人等因殺人案件，不服台灣高等法院中華民國九十九年二月二十四日第二審更審判決（九十八年度上更㈠字第五七三號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署九十五年度偵字第二三八六五號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院。
理由本件原判決認定上訴人甲○○、乙○○有其事實欄所載之犯行，而撤銷第一審諭知甲○○、乙○○均無罪之判決，改判依修正前刑法牽連犯關係，從一重論處甲○○、乙○○共同殺人罪刑，固非無見。
惟查：㈠、被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第一百五十九條第一項定有明文。而所謂法律有規定者，包括同法第一百五十九條之一至同條之五所規定傳聞證據具有證據能力之例外情形。故如欲採被告以外之人於審判外之言詞，即如警詢或檢察官偵查中之言詞為證據時，必須符合法律所規定之例外情形，方得認其審判外之陳述有證據能力，並須於判決中說明其符合傳聞證據例外情形之理由，否則即有違證據法則及判決不備理由之違法。本件原判決採納共同被告甲○○在警詢、偵查時之陳述為論處乙○○有所載犯罪之部分依據（見原判決第六頁第四至六行、第十六行以下至第七頁第十七行、第九頁倒數第五行以下至第十頁第十五行）。然前揭證據係屬被告以外之人於審判外之言詞陳述，為傳聞證據，乙○○之選任辯護人於原審已爭執其證據能力（見原審更㈠卷第七七頁背面），原判決並未敘明其符合傳聞證據例外情況之心證理由，即採為判決基礎，除有判決理由不備之違法外，亦與證據法則相違。㈡、證人依法應具結而未具結者，其證言，不得作為證據，刑事訴訟法第一百五十八條之三定有明文。故除有同法第一百八十六條所定不得令證人具結之事由外，證人之陳述均應依法具結，始得作為證據。本件原判決採納證人 陳竹立 、 賴林麗真 及 陳世昌 於偵查時之證詞（見第一五七號相驗卷第九至十三之一頁），資為上訴人等犯罪之論據之一（見原判決第六頁第十三、十四行、第八頁倒數第四行以下至第九頁第四行）。然稽之卷證，上揭證人於偵查時之陳述，檢察官並未諭知具結，卷內亦無相關結文附卷（同上相驗卷頁），依上開規定，應不得作為證據。原判決就該未經依法具結之供述，逕執為上訴人等犯罪之論據，其採證難認適法。㈢、證據之證明力雖由法院自由判斷，然證據本身如對於待證事實不足供為證明之資料，而事實審法院仍採為判決基礎，其自由判斷之職權行使，自與採證法則有違。原判決以卷附通訊監察譯文，載有 施義順 於民國九十四年二月二十八日二十二時四十九分以「0000000000號」手機與甲○○聯繫「（ 順兄 與 阿鑫 二人於車上談論命案槍枝的問題，順兄說你要記得，人家如果講東西在你身上，硬說你也要說沒有〈命案槍枝〉你要講我那有，順兄又說那天那支如果交給阿弟就慘了）」等內容，認定乃討論本案槍彈之對話，執為上訴人等犯罪之證據之一（見原判決第七頁倒數第五行以下至第八頁第三行）。惟稽之該通訊監察譯文，施義順係與「0000000000號」為聯繫對象，且載有「未接通」之旨，其後雖有如上內容之附註（見第三八七三號偵查卷第一二七頁），然甲○○已否認係與其聯繫（見原審更㈠卷第二九頁背面、第七九頁），上揭通訊既未接通，該附註內容由來之實情為何？與所載通訊監察範疇有如何之關連性？原判決如何依憑上揭內容即認定所指涉者為本案之槍枝？俱攸關該內容如何符合傳聞證據例外之情況及上訴人等有否本案之犯行之判斷，原判決未詳細勾稽，明白說明，逕採為論斷上訴人等犯罪之證據，其採證認事職權之行使，難謂適合，併有理由不備之違法。㈣、事實認定與理由說明不相一致，或事實或理由欄內之記載，前後齟齬，或認定之事實，與所採之證據不相適合，或認定事實與卷證資料不符，即屬判決理由矛盾之當然違背法令。原判決事實欄記載 陳昌隆 （經判處罪刑確定）為解決與被害人 黃聰明 之賭債紛爭，夥同知情之甲○○、乙○○各持一枝型號不詳具殺傷力之改造手槍及子彈數發（均未扣案），暨二名不詳姓名男子同赴約談判，於談判過程，陳昌隆與黃聰明一言不合，引發激烈口角，陳昌隆、甲○○、乙○○與該二不詳姓名男子基於殺害黃聰明之犯意聯絡，由渠等中之二人分持上開槍枝射擊黃聰明之腹部及背部，致黃聰明因背部槍傷，貫穿升主動脈，造成大量出血休克當場死亡，而論處上訴人等共同殺人罪刑。乃認定陳昌隆與甲○○、乙○○各持一枝型號不詳具殺傷力之改造手槍，夥同二不詳姓名男子赴約談判，嗣由渠等中之二人分持上揭槍枝實行槍擊被害人之犯行。惟理由內則採納甲○○、陳昌隆、證人 姜正權 、陳世昌之證詞及卷附現場座位圖等為據，說明案發時陳昌隆座位在大桌，甲○○、乙○○及該不詳男子二人則共坐於小桌，而被害人係遭坐於小桌之甲○○、乙○○及該二不詳姓名男子人所槍擊等旨（見原判決第五頁倒數第二行以下、第六頁第一行以下、第十二頁第十三行以下至第十三頁第十行）。有關是否排除陳昌隆及所持之槍枝為實際實行槍擊被害人行為之關連性，其事實之認定與理由之說明，前後齟齬，自有理由矛盾之違法。㈤、卷宗內之筆錄及其他文書可為證據者，審判長應向當事人、代理人、辯護人或輔佐人宣讀或告以要旨，為刑事訴訟法第一百六十五條第一項所明定。事實審法院於審判期日就文書證據踐行上揭調查程序，旨在使被告澈底了解該等文書記載之內容及意涵，而為充分之辯論，以使法院形成正確之心證。故文書證據如未經法院於審判期日依照上揭法定程序踐行調查，即不得作為事實判斷之依據。原判決以卷附陳昌隆、姜正權於偵查時分別繪製之現場座位圖為據，執為論處上訴人等犯罪之證據之一（見原判決第六頁第十一、十二行），惟稽諸原審審判筆錄之記載，審判長似未曾將該座位圖依法宣讀或告以要旨，予上訴人等及其辯護人辨認及辯論之機會（見原審更㈠卷第七三頁以下），遽採為斷罪之依據，自屬違背法令。另原判決理由欄關於「本件被告蕭登獅、 黃太元 等」所犯各罪，有方法目的之牽連關係為牽連犯之論載（見原判決第十四頁㈢），所載之被告似為「甲○○、乙○○」之誤植，案經發回，更審時宜併注意及之。上訴意旨均執以指摘原判決不當，非無理由，應認仍有發回更審之理由。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十九年五月十三日
最高法院刑事第十一庭
審判長法官洪佳濱
法官韓金秀法官段景榕法官周煙平法官陳東誥本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十九年五月十八日
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