裁判字號：臺灣高等法院98年上更(二)字第236號刑事判決
裁判日期：民國98年07月21日
裁判案由：偽造文書等
臺灣高等法院刑事判決98年度上更(二)字第236號上訴人臺灣臺北地方法院檢察署檢察官被告辛○○被告庚○○○選任辯護人陳德峰律師
周健才 律師上列上訴人因被告等偽造文書等案件，不服臺灣臺北地方法院91度訴字第955號，中華民國91年12月13日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署90年度偵字第9748號、第11389號、第14162號），提起上訴，經判決後，由最高法院第二次發回更審，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
辛○○共同連續意圖為自己不法之所有，以詐術使人將本人之物交付，處有期徒刑壹年肆月，減為有期徒刑捌月。
庚○○○共同連續意圖為自己不法之所有，以詐術使人將本人之物交付，處有期徒刑壹年貳月，減為有期徒刑柒月。
事實
一、辛○○、庚○○○夫妻二人，明知辛○○已陷於無資力，週轉困難之情況，竟共同基於意圖為自己不法所有之概括犯意聯絡，由辛○○任會首，自民國（下同）87年11月間起，先以虛構「 阿英 」、「 阿資 」、「 阿珍 」、「 阿美 」、「 阿梅 」等名義為會員，填入會單（各互助會虛構之會員，詳如附表一至三所示）之方式施用詐術，致使乙○○○、甲○○、戊○○、己○○、丙○○、丁○○、壬○○、 徐張愛 、 鐘木生 、 郭秀月 、癸○○○、 楊吳省 、 連義雄 、 連方華 、 許佩琦 等各該會員陷於錯誤，誤認辛○○有資力足以負擔會款而應允加入下列民間互助會：㈠87年11月20日起至90年4月20日止，每會新臺幣（下同）3萬元，每月20日開標，採內標制，含會首共30會；㈡88年2月25日起至90年9月25日止，每會3萬元，每月25日開標，每年加標3次（即2月10日、6月10日及10月10日），採內標制，含會首共40會；㈢89年7月15日起至92年1月15日止，每會3萬元，每月15日開標，每年加標3次（即3月1日、7月1日及11月1日），採內標制，含會首共39會，並按月繳納會款，三互助會均約定於臺北市○○○路○○○巷○○號4樓辛○○之住處或會員癸○○○之辦事處開標。辛○○、庚○○○再承前共同為自己不法所有之概括犯意聯絡，自88年1月20日起至90年1月15日止，於附表一至三所示之開標日，連續利用各會員互不熟識，且於投標時活會會員未全數到場之機會，由辛○○或庚○○○向到場會員佯稱，係受到二人所虛構之上開會員或未到場活會會員之委託投標，由辛○○或庚○○○於紙上未署名僅填具金額，代表該等會員出標之金額參與競標而得標（以虛構會員名義競標及冒標之會員、金額均詳如附表一至三），並以此詐術，告知當次被冒名之會員及其他活會會員，訛稱當期會款已由他人所標取，致當次被冒名之會員及其他活會會員因此陷於錯誤，仍繼續交付活會會款予辛○○、庚○○○，二人以上開方法於三互助會共計詐得2305萬3千元（含會首收取之第一次會款、不含死會會款，含被冒標者所交付之活會會款），致生損害於乙○○○、甲○○、戊○○、己○○、丙○○、丁○○、壬○○、徐張愛、鐘木生、郭秀月、癸○○○、楊吳省、連義雄、連方華、許佩琦及其他活會會員。嗣於90年2月10日，辛○○、庚○○○委由不知情之癸○○○，在癸○○○之辦事處為附表二所示互助會開標之際，經到場之活會會員相互核對，發現參與競標之標單數目已超過該次會期活會之人數，始查知上情。
二、案經乙○○○、甲○○、戊○○、己○○、丙○○、丁○○、壬○○提出告訴由臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分：
一、被告主張偵查中之證人未經具結者所為證述，無證據能力。惟查：本判決所引用之證人於偵查中以告訴人身分於檢察官偵查中所為之供述，雖未經具結，或其於偵查中以證人身分所為證述，雖未經被告為交互詰問，惟核無顯不可信之情況，且於原審審理時業以證人身分作證，接受被告及其辯護人之交互詰問，依最高法院所著96年度台上字第3527號判決意旨所示，對被告之對質詰問權及真實發現等在憲法上之基本訴訟權均已保障，可認證人於偵訊之陳述或證述，依刑事訴訟法第159條之1第1項規定，對被告有證據能力。
二、本件認定事實所引用，除上開部分外，本件卷內所有卷證資料（包含人證與文書證據等證據），並無證據證明係公務員違背法定程序所取得；而檢察官、被告及其辯護人於審判期日對法院提示之卷證，除辯護人對被告以外之人警詢筆錄表示沒有證據能力外，餘均表示沒意見等語，且卷內之文書證據，亦無刑事訴訟法第159條之4之顯有不可信之情況與不得作為證據之情形。綜上，依刑事訴訟法第159條至159條之5之規定，本件認定事實所引用之本件卷證所有證據（包含人證與文書證據等證據），均有證據能力。
貳、實體部分：
一、訊據被告辛○○固坦承有事實欄所載冒標情事，惟辯稱，伊太太庚○○○不知情，訊據被告庚○○○固坦承有依被告辛○○指示處理互助會事務，惟辯稱，不知辛○○有冒標云云。惟查：
㈠被告辛○○有事實欄所示之冒標犯行，業據被告辛○○自始
坦承在卷，核與證人乙○○○、甲○○、戊○○、己○○、丙○○、丁○○、壬○○、徐張愛、鐘木生、郭秀月、癸○○○、楊吳省、連義雄、連方華、許佩琦等於偵審時證述情節相符，並有互助會單影本及90年2月（原判決誤載為3月）22日下午在臺北市中山區調解委員會調解時重新繕寫之會單影本各3張在卷可稽（偵字第9748號偵查卷第16至17頁，原審卷第100至102頁），被告辛○○於召集互助會之時即以虛構之會員參與互助會，且於各該互助會均於首數會即以假名參與競標而得標，於附表一所示之該會以假名競標及冒標其他活會會員會款後無法繳納會款時，又招攬附表二所示之互助會，於第二會重施故技後，再招攬附表三所示之互助會，足見其於招攬各互助會之初，即有詐欺之犯意，而其復自承有冒用他人名義由其親自或委託其妻庚○○○參與競標，且向該被冒用人收取會款，是被告辛○○連續詐欺犯行事證明確。
㈡被告庚○○○固不否認有參與互助會之事務，是應審究者為
被告庚○○○與被告辛○○間，就事實欄所示詐欺犯行，是否知情，而有犯意聯絡。查：證人己○○、戊○○、丙○○、壬○○、 詹廖寶珠 、癸○○○、連義雄、楊吳省、 郭秋月 、乙○○○，均證稱：被告庚○○○曾 招攬渠 等參與前揭互助會及收取會款，並曾主持開標等語（90年度偵字第9748號卷第24-25頁、38頁）。證人壬○○於原審審理時到庭證稱：我到場競標時，見被告庚○○○、辛○○二人為他人競標，有時由辛○○告知庚○○○，該標單是何人委託，於競標前庚○○○至房間寫好後再拿出來，上面沒有寫名字，數目均不相同，有時由庚○○○自己去寫，每次競標時他們二人都寫4、5張標單參與競標，其上都沒有寫名字等語（見原審卷第66、67頁）。而被告庚○○○於原審審判中供承：「是辛○○叫我標的，我確實有做，但是是辛○○叫我做的，因為他是我先生，他叫我做違法的事我也沒有辦法，……他寫標單叫我去標」（見原審卷第56頁）。顯見被告庚○○○有參與上開互助會之召集、且經常參與開標事務及收取會款，就何人為會員、何人何時得標，何人為死會、何人尚為活會，應知之甚詳，而被告辛○○於88年1月至90年1月間之開標日，以假名得標及冒標共27次，直是每月均有冒標行為發生，被告庚○○○承辛○○之命，多次為開標及收取會款行為，豈有不知辛○○虛構會員，且為冒標行為之理，是被告庚○○○辯稱伊不知辛○○冒標、被告辛○○供稱：渠並未告知庚○○○係冒標，且亦有他人確實委託被告辛○○、庚○○○代為競標而得標云云，均不足為被告庚○○○有利之認定。
㈢綜上所述，被告二人犯行均事證明確，洵堪認定。
二、刑法業於94年2月2日修正公布，且於被告行為後，即自95年7月1日起施行。按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，修正後刑法第2條第1項定有明文。此條規定係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，本身尚無新舊法比較之問題，於新法施行後，應一律適用新法第2條第1項之規定，為「從舊從輕」之比較。而本次法律變更，比較時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較（最高法院95年5月23日95年度第8次刑事庭會議決議參照）。經查：
㈠刑法第339條第1項本身雖未修正，然該罪有罰金刑之處罰
，且自24年7月1日施行後即未再修正，依增訂刑法施行法第1條之1規定，其罰金即應以新臺幣為單位，數額應提高30倍。而倘依被告行為時之罰金罰鍰提高標準條例第1條之規定，依法律應處罰金罰鍰者，就其原定數額提高為2倍至10倍。但法律已依一定比率規定罰金或罰鍰之數額或倍數者，依其規定。而依行政院會銜司法院於72年7月27日發布，同年8月1日施行，有關刑法定有罰金各條，提高為10倍。
再者銀元與新台幣之比率為1比3。從而前開犯罪條文修正前、後罰金最高額應屬相同。惟被告行為時，刑法第33條第
5款原規定：「罰金：1元以上。」，修正後刑法第33條第5款則規定：「罰金：新台幣1千元以上，以百元計算之。」，將罰金刑提高為新臺幣1千元以上，且以百元計算，比較修正前後規定，修正後刑法第339條第1項所規定本刑罰金刑之最低額，較修正前提高，依修正後刑法第2條第1項規定，自應以修正前之規定較為有利。
㈡刑法第28條雖將「實施」修正為「實行」，惟參照修正理由
之說明，原「實施」之概念，包含陰謀、預備、著手及實行等階段之行為，修正後僅共同實行犯罪行為始成立共同正犯。是新法共同正犯之範圍已有限縮，排除陰謀犯、預備犯之共同正犯。新舊法就共同正犯之範圍既因此而有變動，自屬犯罪後法律有變更，應為新舊法比較適用。比較新舊法結果，適用修正後刑法第28條規定，較有利於被告。
㈢修正前刑法56條規定：「連續數行為而犯同一之罪名者，以
一罪論。但得加重其刑至二分之一。」惟該條業已修正公布刪除，則連續數行為而犯同一之罪名者，屬於數罪併罰，得定數罪刑合併之刑期以下之刑。此刪除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響被告刑罰之法律效果，自屬法律有變更，比較新、舊法結果，修正後之規定並未較有利於被告。
㈣本件綜合上揭新舊刑法比較之結果，並本於統一性及整體性
原則，關於被告所犯刑法之罪，新修正之刑法並未較有利於被告，爰一體適用修正前之刑法。
三、核被告辛○○、庚○○○所為，均係犯刑法第339條第1項之詐欺取財罪。被告二人間就上開犯行，有犯意聯絡、行為分擔，為共同正犯。被告二人委由不知情之癸○○○實施犯罪行為部分，為間接正犯。被告二人以捏造之假名得標時之詐欺行為之對象為其他活會會員，而冒用會員名義得標時之詐欺行為，所詐欺對象則包括當次被冒標之活會會員、前次被冒標之會員及其他活會會員，均為同種想像競合犯之關係，依刑法第55條之規定，應從一重之詐欺取財罪處斷。其先後多次犯行，時間緊密，犯罪構成要件相同，顯係基於概括犯意為之，為連續犯，應依修正前刑法第56條規定，以一罪論，並加重其刑。至被告辛○○雖主張：伊自知無法按期運作系爭三組互會，且愧於曾以他人名義冒標系爭互助會款，即以90年4月7日自首狀向原審檢察署自首，並自承願接受法律制裁，並再於同年5月28日提出刑事自首補充陳述狀說明各互助會內容與冒標事宜，伊已依規定於檢察官偵查前自首云云，然查被告辛○○雖係於90年4月17日向臺灣臺北地方法院檢察署檢察官提出自首狀，有該自訴狀上之該署收文章日期戳印在卷可稽（90年度偵字第9478號偵查卷第1頁），惟告訴人丙○○則早於90年3月6日即具狀向臺灣臺北地方法院檢察署檢察官提出告訴，指稱被告二人以召集互助會後冒標之方式為詐欺取財，亦有告訴狀上之該署收文章日期戳印在卷可憑（90年度發查字第500號偵查卷第1頁），是本案受理告訴人丙○○告訴之臺灣臺北地方法院檢察署承辦檢察官早於被告辛○○自首前，即已知悉被告辛○○之犯罪事實，足認被告辛○○前開提出自首狀尚不符合自首之要件，不能依據刑法第62條減輕其刑，附此敘明。
四、原審以被告辛○○犯詐欺罪事證明確，據以論罪科刑固非無見，惟原判決事實認定「辛○○意圖為自己不法之所有，基於概括犯意，自88年1月20日起至90年1月15日止，……」為本件犯罪，與附表一記載，係自87年11月20日起，即開始詐取會款等情，關於犯罪時間之認定，前後不相適合，自有未洽（最高法院本次發回意旨三）。㈡被告二人於90年2月10日為冒標行為時，係委由不知情之癸○○○為之，原審就此部分之事實漏未認定間接正犯，自有未合。㈢原審不察，就被告庚○○○為無罪之諭知，尚有未洽（最高法院本次發回意旨二）。㈣被告辛○○詐得金額高達2300餘萬元，原審僅量處有期徒刑1年，量刑顯屬過輕。㈤被告行為後，刑法於
95年7月1日修正公布施行，中華民國九十六年罪犯減刑條例業經公布，並自96年7月16日起施行，被告二人所犯之罪，犯罪時間在96年4月24日以前，合於減刑條件，原判決未及審酌適用上開經修正之法律及減刑條例，亦有未洽。檢察官上訴認原審就辛○○量刑過輕、就被告庚○○○為無罪之諭知，亦有未洽，為有理由，應由本院予以撤銷改判。至被告辛○○上訴部分，業經最高法院以98年度台上字第2021號判沒駁回上訴確定，不在本次審理範圍內，附此敘明。
五、爰審酌被告二人犯罪動機、目的、手段及詐欺之次數、詐得之金額高達2305萬3000元，且尚未與全部被害人等達成和解並賠償其等所受之損害，及被告辛○○犯罪後坦承部分犯行之態度，被告庚○○○自始否認犯行等一切情狀，分別量處被告二人如主文所示之刑，以示懲戒。再被告犯罪係在96年4月24日以前，亦無其他不合中華民國96年罪犯減刑條例所定不得減刑之情形，爰依上開減刑條例第2條第1項第3款、第7條第1項之規定，各減其宣告刑二分之一。
六、公訴意旨另以：被告二人虛構「阿英」、「阿資」、「阿珍」等假會員，並未經會員徐張愛、連義雄、許佩琦、 許景順 等人之同意，而假冒該等會員名義，偽簽活會會員署名，並填具標金，參與競標，或於投標時在標單上偽填競標利息金額，而向其他會員詐稱係別人投標，依民間互助會之習慣或特約，該標單係表示被告辛○○所指之名義人，願以所書利息金額標取會款之意。因認被告二人尚涉有刑法第216條、第220條第1項、第210條之行使偽造準私文書罪嫌云云。經查：
㈠按刑法上之偽造文書罪，以無制作權人，冒用他人名義而制
作內容不實之文書，足以生損害於公眾或他人為要件，故偽造文書，必其內容不實，且足以辨別係以他人之名義所制作，始足構成，民間互助會之標單，若僅填寫金額而未書寫標會者之姓名或其代號，無從辨別或表示投標之會員係以何人之名義所制作，或文書上並未冒偽他人名義為製作名義人，僅誆稱係他人所製作者，不具文書之形式本質上屬於欺罔行為，尚難認為係私文書或準文書相當，而具備偽造文書之成立要件（最高法院90年度台上字第3399號判決、91年度台上字第38號判決意旨參照）。
㈡訊據被告二人堅決否認，曾於冒標時在標單上偽簽投標者之
署名，辯稱伊等僅記載標金於紙上而參與競標等語，核與證人壬○○於原審證稱：我所見被告辛○○委託庚○○○代寫標單時，其上均未寫名字等語（原審卷第66、67頁），證人詹廖寶珠於原審證稱：我參與競標，於標單上只寫金額沒有寫名字等語相符（原審卷第120頁）。雖證人戊○○、己○○、丙○○於偵查、原審分別證稱，標單上要書寫名字及金額（見90年度他字第2002號卷卷第37頁背面、原審卷第112頁）。己○○（按筆錄誤載為戊○○）更證稱：我們標會時，標單放在日曆旁圍一個圈圈，看日曆翻到幾號，就由該號開始起算，由被告庚○○○來翻日曆，如果有同樣金額，以先開的為準，不是抽籤，所以（標單）一定要寫名字才知道是誰的等語（見原審卷第64頁）。惟於本院審理時，己○○證稱：時隔十來年了，我只記得我們家的一定寫名字，其他的人標單上有沒有寫名字，我不記得了等語。丙○○證稱：我去那天，即90年2月10日，我們家的人標單上都有寫名字，別人的都沒有，只有我們的有寫名字等語（見本院98年7月7日審判筆錄第4、6-7頁）。證人壬○○於本院審理時證稱：有的紙張不同，摺的方式也不同，而且我們放的位置自己也知道（見本院98年6月16日審判筆錄第7頁）。證人癸○○○於原審審理時證稱：我標單寫金額及我的名字，別人寄放的標單我沒有注意，我不記得，有時候有寫名字，有時侯沒有等語（見原審卷第125-126頁），顯見上開互助會會員競標時，並未規定要記載參與競標者之姓名，且確有未寫姓名之標存在。被告辯稱冒標時僅記載金額未記載姓名，何人得標以所使用之紙張辨識等語，尚非無稽。至被告辛○○雖係向到場會員佯稱，受虛構之會員或未到場活會員委託投標，惟其並未具體表明係受何人託標乙節，業據證人癸○○○證述明確（見本院上更一審95年5月17日審判程序筆錄），故尚難認被告辛○○已表明其或庚○○○所寫之標單係為某人之標單，是在場之其他投標者或會員應無從辨別係某一會員參與標會（最高法院前次發回意旨一），併予敘明。此外，亦查無積極證據足證，被告二人於冒標時曾記載投標者之姓名，自難另論以偽造文書罪，惟因依公訴意旨認與上揭詐欺取財行為具有牽連犯之裁判上一罪關係，該未能證明犯罪部分，原審爰不另為無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、刑法第2條第1項前段、第339條第1項、修正前第28條、第56條、第33條第5款、刑法施行法第1條之1，中華民國九十六年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第7條第1項，判決如主文。
本案經檢察官劉靜婉到庭執行職務。
中華民國98年7月21日
刑事第十六庭審判長法官溫耀源
法官許增男法官王敏慧以上正本證明與原本無異。
檢察官如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官丁淑蘭中華民國98年7月21日附錄：本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第339條（普通詐欺罪）意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科1千元以下罰金。以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。
前二項之未遂犯罰之。