裁判字號：臺灣花蓮地方法院97年訴字第410號刑事判決
裁判日期：民國98年06月30日
裁判案由：貪污等
臺灣花蓮地方法院刑事判決97年度訴字第410號公訴人臺灣花蓮地方法院檢察署檢察官被告乙○○選任辯護人阮慶文律師上列被告因貪污等案件，經檢察官提起公訴（97年度偵字第3763號），本院判決如下：
主文乙○○犯利用職務機會詐取財物未遂罪，處有期徒刑參年拾月，褫奪公權參年。又犯公務員交付國防以外之秘密文書罪，共貳罪，各處有期徒刑陸月，均減為有期徒刑參月。應執行有期徒刑肆年貳月，褫奪公權參年。
其餘被訴部分無罪。
事實
一、乙○○於民國95年間係花蓮縣政府工務局臨時約用人員，負責工程發包、估驗等業務，為依法令服務於地方自治團體所屬機關具有法定職務權限之公務員。乙○○於95年12月間，承辦「花蓮縣消防局三民消防分隊廳舍興建工程」（下稱本案工程）之預算審核制定、底價訂定及公告等招標作業，明知對其職務上所持有本案工程之工作項目單價總表（預算），詳細價目表（預算）等文書資料，於決標前應保密，不得交付或洩漏，以免對外招標時發生不正確之結果，而本案工程當時尚未決標，且本案工程需在指定之期日進行公開比價後，始能決定得標廠商，非其一人可單獨指定，又因無清償能力而無意償還借貸款項，竟基於利用職務上機會詐取財物及洩密之犯意，於95年12月10日下午某時，約丙○○在華西街10之1號興昌企業社見面，以洩漏本案工程之工作項目單價等職務上應秘密之消息予丙○○及訛稱可利用其職務協助丙○○順利承包本案工程與通過驗收為由，要求丙○○借予新臺幣（下同）15萬元，乃交付本案工程之工作項目單價總表（預算），詳細價目表（預算）等職務上應秘密之文書予丙○○供估算之用，經估算後丙○○認本案工程承包並無利潤，且識破乙○○無能力履行協助承包本案工程之承諾，乃拒絕出借15萬元，乙○○因而詐取財物未遂。
二、乙○○復於95年12月中旬某日，即本案工程決標前，因欲陸續向丁○○借錢，為表示其有公務員身分及負責工程採購案，以取信丁○○，而交付本案工程之工作項目單價總表（預算），詳細價目表（預算）等職務上應秘密之文書予丁○○。嗣於96年1月16日，花蓮縣政府政風室接獲檢舉，始循線查悉上情。
三、案經花蓮縣政府函送及法務部調查局花蓮縣調查站移請臺灣花蓮地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、有罪部分
一、證據能力之判斷：
(一)被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。
查證人甲○○、丁○○、 李宏昌 於警詢中之證詞，既經辯護人不同意作為證據，應無證據能力。
(二)被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。證人甲○○、丙○○、丁○○、李宏昌於本件檢察官偵查中之結證，辯護人僅以證人甲○○、丁○○係與被告處於敵對立場，但未舉出上開證人之證言作成過程客觀上有何違法不當之處，或證言內容有何具體違背事理或常情之處，應尚難認有顯不可信之情形，故上開證人於檢察官偵查中之證言，有證據能力。至證人甲○○、丁○○於另案檢察官偵查中（96年度偵字第507號、第426號）之供述，係以被告身份所為，其作成前後均未經具結，自無從擔保供述內容之真實性，顯有不可信之情形，應無證據能力。
(三)另花蓮縣政府政風室96年4月3日政查字第96200054號函附相關資料，其中關於本票影本、更生日報廣告20版影本、身分證影本、名片影本、公司董監事登記資料、被告請假記錄、被告借款記錄、本案工程招標記錄等；證人丁○○提出之本案工程之工作項目單價總表（預算），詳細價目表（預算）等；花蓮縣政府97年7月4日政查字第0970100688號函附本案工程之相關資料，均屬物證性質，其取得尚無違法之情形，有證據能力。
(四)花蓮縣政府97年11月28日府工字第0970186624號函暨所附本案工程之相關資料，固屬被告以外之人審判外之陳述，惟檢察官、被告及辯護人均對此項證據於辯論終結前未表示有何異議，依刑事訴訟法第159條之5第2項之規定，有證據能力。
二、訊據被告乙○○固坦承有為花蓮縣政府工務局臨時約用人員，負責工程發包、估驗等業務，因而掌管本案工程之工程預算書各項單價總表、詳細價目表、報核底價等資料，惟矢口否認有何利用職務上之機會詐取財物或洩漏、交付關於中華民國國防以外應秘密之文書等犯行，辯稱：伊掌管本案工程之工程預算書各項單價總表、詳細價目表、報核底價等資料，主管所核定下來的底價是彌封的，伊看不到內容，交付予丙○○、丁○○之預算單價非屬祕密，因為當時本案工程已經決標了等語。辯護人則以：被告向丙○○借貸15萬元，並無施用詐術，亦未使人陷於錯誤，是與利用職務上之機會詐取財物罪之構成要件不符等語，為被告辯護。然查：
(一)被告於93年8月2日至96年4月30日期間任職花蓮縣政府，擔任臨時約用人員，辦理縣政府公共工程文書檔案管理、工程監工之業務，有花蓮縣政府97年11月28日府工字第0970186624號函在卷可稽，被告係依法令服務於地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限之公務員無訛。次按機關辦理招標，不得於開標前洩漏底價，領標、投標廠商之名稱與家數及其他足以造成限制競爭或不公平競爭之相關資料。底價於開標後至決標前，仍應保密，決標後除有特殊情形外，應予公開，政府採購法第34條第2項、第3項前段定有明文。是以，工程預算書之各項單價總表、詳細價目表、核定底價等招標文件資料，因涉及投標金額之估算，係足以造成限制競爭或不公平競爭之資訊，於決標前均屬不得公開。本案工程係於95年12月29日決標，有決標公告1份在卷可查，故本案工程之工作項目單價總表（預算），詳細價目表（預算）等文書資料，於上開決標日期之前，仍屬被告職務上關於中華民國國防以外應秘密之文書，殆無疑問。
(二)據證人丙○○於本院審理時結證：於95年12月8日至12日間伊透過甲○○在花蓮市○○街之茶舖與被告見面，被告表示要提供本案工程資料，並以要先給被告15萬元為條件，會讓伊順利得標，驗收時會儘量幫忙順利通過，隔天被告與 伊約 在興昌企業社見面，在場還有 齊昱 營造 莊木忠 、興昌企業社負責人 林佑錩 等，被告有交付95年7月製作的三民消防隊的總表標單資料予伊看，被告交付的不是空白標單，上面已有金額，是預算書，這些無法在網路上抓到，因為公告的不會有這些詳細價目表和單價分析內容，當時本案工程尚未決標，伊看了十幾分鐘後就拒絕了，因被告提供的本案工程文件雖係真實的，但經估算後覺得沒有利潤，且莊木忠曾說到被告過去曾在他朋友建設公司當監工，有講到被告一些背景，懷疑被告職務上之能力應無法決定本案工程之得標與驗收，覺得被告與一般的縣府人員不一樣，過去從未遇過這樣的縣府人員，且本案工程若真的讓伊做的話，到時也會很麻煩，所以當場決定不要，就把資料退給被告，15萬元也沒有支付等語；證人丙○○復於檢察官偵查中結證：「被告說要標到這工程要先借給他15萬元，被告未提到說借15萬元之目的。
被告說先借他15萬元，以後他會還錢。我看完內容後，我對這工程沒興趣，所以我拒絕給他15萬元。」等語，於本院則證述：15萬元為前金，標到後再另給錢，這錢是要給被告的意思等語，足見被告確實明知自己並無能力就本案工程使丙○○得標或順利驗收，但因積欠甲○○之債務，需錢孔急，乃利用其掌管職務之機會，向丙○○訛稱有辦法協助本案工程之得標或順利驗收，而欲以借貸為由向丙○○收取15萬元，但日後轉換為幫助丙○○得標之對價，自始無償還之意，即有詐術之施用，並有於上開時地交付不應公開之工程招標文件交付予丙○○閱覽。
(三)另據證人丁○○於本院審理時結證：花蓮縣政府總表（預算）、詳細價目表（預算）95年7月、花蓮縣政府詳細價目表（預算）95年11月（偵卷第21頁至第33頁）2份文件均為被告提供予伊，時間是在95年12月17、20、22日跟伊借三次錢之前，是被告主動拿給伊，問有無朋友要做工程等語，足認被告於本案工程決標前已將不應公開之工程招標文件交付予丁○○。
(四)被告固以前詞置辯，並稱所交付之文件僅為空白之投標資料云云，但與證人丁○○於提出之本案工程之工作項目單價總表（預算），詳細價目表（預算）等文件不符，且證人丙○○為有經驗之承包商，熟悉投標文件，被告為取信於丙○○，應無可能僅以一般可公開取得之資料交付，又證人丙○○證述曾依被告所提供之文件，估算門窗部分及木土部分之價格而發現沒利潤，足認被告所提供之文件顯然係單項分析，絕非一般空白之標單，被告所辯純屬事後卸責之詞，不足採信。
(五)綜上所述，本案被告利用職務上機會向丙○○詐取財物、交付國防以外應秘密之文書予丙○○、丁○○部分之事證明確，被告之上開犯行堪以認定，應依法論科。
三、核被告所為，係犯貪污治罪條例第5條第2項、第1項第2款之利用職務上之機會詐取財物未遂罪及刑法第132條第1項之交付國防以外秘密文書罪。被告所犯上開三罪，犯意各別、行為互殊，應分論併罰之。被告犯利用職務上之機會詐取財物罪部分尚屬未遂階段，乃依刑法第25條第2項之規定減輕其刑。
四、爰審酌被告素行尚佳、犯罪之動機係為圖取自己之利益以償還債務、手段惡性重大，惟所生之危害程度尚非重大，犯後並無悔意、兼衡其智識程度、生活狀態等一切情狀，分別量處如主文所示之刑。又被告犯交付國防以外秘密文書罪之行為均在96年4月24日以前，亦無中華民國九十六年罪犯減刑條例第3條、第5條所定不得減刑之情形，均應依該條例第
2條第1項第3款規定予以減刑，並合定其應執行刑。被告所犯貪污治罪條例之罪，其宣告刑既在1年以上，乃依貪污治罪條例第17條及刑法第37條第2項之規定，宣告褫奪公權
3年，以資懲儆。
貳、無罪部分：
一、公訴意旨略以：(一)被告乙○○於95年12月8日下午，以電話向甲○○訛稱：伊承辦本案工程，若介紹朋友來承包，伊可幫忙順利得標云云，甲○○乃於同日當晚，邀從事建築工程之丙○○一同前往花蓮市○○路台灣羊羊肉爐餐廳與乙○○見面，乙○○即向甲○○、丙○○稱：伊承辦本案工程，若要標到本案工程，要先借給伊15萬元等語，席間甲○○見丙○○似有與趣參與本案工程，乃於當晚，先出借3萬元予乙○○；翌日即95年12月9日下午2時許，甲○○、丙○○、乙○○三人相約花蓮市○○街微風茶舖見面，乙○○洩漏本案工程之工作項目單價等職務上應秘密之消息予丙○○，並重申:若要標到本案工程，要先借伊15萬元等語，甲○○乃又出借3萬元予乙○○。第三天即95年12月10日下午，丙○○、乙○○二人相約在花蓮市○○街10之1號興昌企業社見面，乙○○洩漏、交付本案工程之工作項目單價總表(預算)，詳細價目表(預算)等職務上應秘密之文書予丙○○，丙○○依乙○○所交付之文書估算後，認本案工程承包無利潤，乃拒絕出借15萬元予乙○○，乙○○因而詐取財物未遂，惟當天（即12月10日）晚上，乙○○復以電話向甲○○訛稱：伊可幫忙順利得標某工程云云，使甲○○考量介紹朋友標公務工程，須靠乙○○職務上之機會始能得標，乃再同意出借5萬元予乙○○。(二)被告於95年12月間中旬起至同年月22日，陸續向丁○○訛稱:伊承辦本案工程，可介紹朋友來承包；伊有好多件工程；他自己要標工程，急需用錢云云，並洩漏、交付本案工程之工作項目單價總表（預算），詳細價目表（預算）等職務上應秘密之文書予丁○○，丁○○考量日後有賴乙○○職務上之機會標工程，乃陸續同意出借6萬、8萬、10萬元(惟扣除利息後，實際交付48000、64000、80000元)予乙○○，因認被告另涉犯利用職務機會向甲○○、丁○○詐取財物既遂共二罪嫌、交付國防以外秘密文書予甲○○一罪嫌云云。
二、按犯罪事實，應依證據認定之，無證據不得認定其犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。
三、經查：
(一)關於公訴所指被告向甲○○詐取財物及交付秘密文書之部分：據證人甲○○於本院結證：被告因看見伊刊登之兩篇報紙的廣告「缺錢找我非錢莊」（見96年肅他6號偵查卷第10頁、97年度偵字第3763號第80頁），而用電話聯繫借錢，借錢之前，兩人是素昧平生，並無任何的關係，95年12月8日之前的一、兩個禮拜，借被告3萬元，但實拿2萬4千元，被告應還3萬元，期間是10天，是預扣利息，借給被告之目的是要賺利息等語。又證述：「台灣羊羊肉爐那天他下午打電話給我，我說我沒有空，我在外面，他一直打，我說晚上我要去台灣羊羊肉爐餐廳跟朋友吃飯，約七、八點左右，我吃
十、十五分鐘，被告就開車過來，我們就談，被告說要跟我借錢，他說他急需用錢，我就跟被告說好，我們就在一起吃飯，吃完飯，他說有三民工程，叫我介紹人出來，我說好，當晚我就打電話給丙○○，因為丙○○要在家顧小孩，所以丙○○沒有出來，我就跟被告說丙○○可能要陪老婆，我就借三萬元給他，這與工程無關」、「第二天中午我去縣政府載被告，載他到微風茶舖，他就拿標案與丙○○三人一起喝茶，此次是甲○○約我要跟丙○○見面，他就跟丙○○講三民消防局標案的工程，我在旁邊聽，被告問丙○○有無興趣投標，他們談細節我就沒有打擾他們了，後來他們談好之後，被告說要回去上班，我就載他回去縣政府後門，當場在微風茶舖的時候，被告拿出一個牛皮紙，內有裝打字的東西，因為我沒有看，裡面的內容、文件是什麼我也不知道，是否為三民消防局的標案我也不知道，標案裡面的哪幾種資料我也不知道，我只知道是三民標案而已，丙○○當場並沒有計算標案的金額，因為時間很短促」、「此次我又借被告三萬元，這次我實際上給被告二萬四千元，我們約定十天內還，但我沒向被告催討，這兩次都合開一張六萬元的本票作擔保，我願意借錢給被告承諾幫我們得標工程無關」、「第二天我沒有去興昌企業社，被告與丙○○談什麼我不知道，當天我也不知道丙○○有沒有要標之事，被告他們去興昌企業社的翌日我才知道被告與丙○○沒有談成。這天晚上我才又借被告五萬元，實際上我拿四萬元給被告，被告開五萬元本票作擔保，約定十天內還。被告本次借款與三民消防隊工程沒有關係」、「這純粹為借款」、「因被告檢舉我重利，而我牽線讓被告與丙○○認識，又不還我錢，我氣不過，所以才檢舉被告。」等語，均足證被告並無施用詐術或假借本案工程向甲○○借錢，亦未交付本案工程之招標文件予甲○○。
(二)關於公訴所指被告向丁○○詐取財物之部分，據證人丁○○於本院結證：「第一次被告說他有急用，我問他要做何用，被告說要還人家錢，借了六萬元，這部分與工程沒有關係，被告乃開立調查卷第26頁第一張之12萬元本票。實際上我第一次借給被告六萬元，被告開12萬本票做擔保。」、「第二次我是借被告八萬元，被告只是說須要錢，沒有說到與工程有關之事。被告開立12萬元本票。」、「第三次被告向我借錢，我問他為何，他說他和李宏昌要包工程，此次是被告帶李宏昌至吉安火車站與我碰面，被告說要包工程欠資金，問我可否借被告錢，被告和李宏昌都說要包工程欠錢，但未說是哪一工程，我說之前向我借的尚未還，被告說包到馬上還，此次本票是叫李宏昌開立20萬元本票。本票發票日95年12月22日我也是當天借被告錢的。我不信任被告，此次雖為被告借錢，但我叫李宏昌開票作擔保，被告沒有拿工程有關價目表等資料給我看。此部分與工程無關，也與我拿給調查局的工程資料無關，被告只說要借錢標工程。」等語，足證被告與丁○○間係屬一般之借貸關係，與被告職務或本案工程並無關係，且無何詐術之施用可言。
四、綜上所述，公訴人所舉之事證，既不足以證明被告有其所指之公務員詐取財物或洩密犯行，此外，復查無其他積極證據足以證明被告有何上揭之行為，按上說明，自應均為無罪諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第301條第1項，貪污治罪條例第5條第2項、第1項第2款、第17條，刑法第132條第1項、第11條、第25條第2項、第51條第5款、第37條第2項，中華民國96年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第7條，判決如主文。
本案經檢察官羅美秀到庭執行職務中華民國98年6月30日
刑事第四庭審判長法官張宏節
法官蔡寶樺法官沈培錚以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
中華民國98年6月30日
書記官附錄本判決論罪之法律條文：
中華民國刑法第132條第1項公務員洩漏或交付關於中華民國國防以外應秘密之文書、圖畫、消息或物品者，處3年以下有期徒刑。
貪污治罪條例第5條有下列行為之一者，處七年以上有期徒刑，得併科新台幣六千萬元以下罰金：
一、意圖得利，擅提或截留公款或違背法令收募稅捐或公債者。
二、利用職務上之機會，詐取財物者。
三、對於職務上之行為，要求、期約或收受賄賂或其他不正利益者。
前項第一款及第二款之未遂犯罰之。