裁判字號：臺灣高雄地方法院95年易字第165號刑事判決
裁判日期：民國95年05月18日
裁判案由：竊盜
臺灣高雄地方法院刑事判決95年度易字第165號
公訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告丙○○
（現於高雄第二監獄執行）上列被告因竊盜案件，經檢察官提起公訴（94年度偵字第27755號），及移送併案審理（95年度偵字第5455號、95年度速偵字第
153號），本院判決如下：
主文丙○○共同連續竊盜，累犯，處有期徒刑玖月。
事實
一、丙○○前於民國91年間因違反毒品危害防治條例案件，經本院於92年1月24日，以91年度易字第3133號判決判處有期徒刑6月確定，並於94年3月28日執行完畢，猶不知悔改，基於意圖為自己不法所有之概括犯意，連續為下列之竊盜行為：
（一）與真實姓名年籍資料均不詳綽號「 章仔 」之成年男子，共同基於意圖為自己不法所有之犯意聯絡，於94年11月29日13時37分許，至高雄市○○區○○○路○○○號「公教大樓」地下室，二人共同徒手竊取地上水溝蓋，得手後，將竊得之水溝蓋收置於布袋內而放置一旁，並分別持竊得之水溝蓋敲勾另1塊水溝蓋時，為 杜明龍 、乙○○發覺聲響而循線當場目擊，並報警查獲，當場扣得長方形水溝蓋9塊。
（二）丙○○復承前之概括犯意，與 劉耀文 （另經檢察官聲請簡易判決處刑）共同基於意圖為自己不法所有之犯意聯絡，於95年2月10日16時25分許，自高雄市○○區○○○路與高速公路口「中正體育場」6號出入口旁停放之高雄市政府工務局工程車（車牌號碼00-000號）上，竊取高雄市政府工務局所有、由 廖吉清 持有之不鏽鋼管1條（由丙○○徒手搬運）與不鏽鋼鋼材1個（由劉耀文徒手搬運），得手後，由丙○○騎乘車牌號碼000-000號輕機車搭載劉耀文並載運上開竊得之物離去，嗣於同日16時30分許行經高雄市○○區○○○路與高速公路口北往南引道時，因所載鋼材過重導致行車不穩，為巡邏員警當場查獲。
（三）丙○○復承前之概括犯意，與 張卓文 （另經檢察官提起公訴）共同基於意圖為自己不法所有之犯意聯絡，於95年3月8日13時20分許，由張卓文在高雄市○○區○○○路5之1號建築工地外把風，丙○○進入工地內徒手竊取 陳佳農 所有之電纜線及電線各1條，得手後以機車載運逃逸，嗣於同日13時45分許，丙○○將竊得之上開電纜線、電線交付予張卓文，於張卓文將竊得財物持往高雄市○鎮區○○○○路○○○巷○○號對面資源回收站變賣之際，為警當場查獲，查知上情。
二、案經高雄市政府警察局、高雄市政府警察局鹽埕分局移請臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴及移送併案審理。
理由
壹、本件關於證據能力之意見：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固有明文。然依同法第159條之5規定：「被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。」。查證人丁○、杜明龍、乙○○、劉耀文、廖吉清、張卓文、陳佳農於案發後先後經員警詢問並製作筆錄；於詢問過程中，製作筆錄之員警並未有何強暴、脅迫或以其他不正方法等情事，是以渠等警詢筆錄依法雖屬傳聞證據，原不具證據能力，然檢察官、被告明知該等陳述有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情況，而於審判程序中同意採為本案證據，本院復審酌該等言詞陳述作成時之外部情況並無不當，自具有特別可信性。又衡諸本件倘欲證明被告前揭犯罪事實，實有引用該等證人警詢中供述之必要性。揆諸前揭說明，本院自得逕以卷附證人丁○、杜明龍、乙○○、劉耀文、廖吉清、張卓文、陳佳農之警詢筆錄採為認定事實之依據。
二、次按，被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之
1第2項亦有明文。證人杜明龍、乙○○前於94年12月19日經臺灣高雄地方法院檢察署檢察官依法傳訊，由檢察官告知具結義務及偽證罪之處罰、依法具結後而為陳述，此有卷附上開偵訊筆錄及證人結文各1份在卷可參。且此部分亦未經檢察官、被告抗辯有何不具證據能力之情形，並同意作為本案證據，參以上揭法條規定，本院亦得以證人杜明龍、乙○○偵查中之證述採為本件證據。
三、再者，證人、鑑定人依法應具結而未具結者，其證言或鑑定意見，不得作為證據，刑事訴訟法第158條之3定有明文。同法第159條之1第2項雖規定，被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。惟該被告以外之人（含共同被告、共犯、被害人、證人等），於偵查中向檢察官所為之陳述，性質上仍屬傳聞證據（審判外之陳述），然因檢察官依法有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須「具結」，而檢察官向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信性極高，為兼顧理論與實務，因而規定除顯有不可信之情況者外，得為證據（參考刑事訴訟法第159條之1立法理由）。從而被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，仍應依法具結，始有證據能力（最高法院94年度台上字第913號判決意旨參照）。查共犯劉耀文、張卓文於案發後經內勤檢察官加以訊問，然因是時並未由檢察官依法命其具結後再為證述，參以前揭說明，共犯劉耀文、張卓文於內勤檢察官訊問所為之陳述均因未能依法具結而不具證據能力。
貳、實體部分：
一、訊據被告固不諱言於上開事實一（一）之時地與真實姓名年籍資料均不詳綽號「章仔」之成年男子，一同至高雄市○○區○○○路○○○號「公教大樓」地下室，且「章仔」當場竊取水溝蓋之事實，惟矢口否認有上開竊盜犯行，辯稱：伊確實有和「章仔」去查獲地點，因綽號「章仔」說要帶伊去賺錢，去到那邊綽號「章仔」就開始偷水溝蓋，伊只有站在旁邊看而已，後來有人來了，「章仔」就跑了。惟查：上揭犯罪事實，業據證人即當場發現被告之目擊者乙○○到庭證稱：「（問：你的職業？）賣菜。（問：賣菜的地點？）在高雄市○○區○○○路○○○號「公教大樓」。（問：你跟被告有無見過面？）有，一次，就是在抓到他的那一次。（問：你是否在94年11月29日下午在高雄市○○區○○○路○○○號「公教大樓」地下室有抓到被告？）有。（問：請陳述當天抓到被告的經過？）我菜賣完要到倉庫，看到二個人在偷水溝蓋，後來一個人跑掉了。（問：有無看到該二人如何偷水溝蓋？）拿一個水溝蓋敲打另一個水溝蓋。（問：已經拿起的水溝蓋有幾個？）七、八個，裝在布袋內。（你有看到他們動手敲水溝蓋？）有，他們二個人都有動手敲水溝蓋。（問：你看到時上前有無跟他們說話？）有，我說這是公教大樓的東西，你們怎麼可以偷，他們沒有回答，就跑了。（問：一個跑掉，另一個有無逃跑？）一個跑掉，另一個跑了幾公尺被我們抓到。」等語明確（參本院卷第102-104頁），依上證人乙○○之證述可知當時情況為被告與「章仔」均有動手以一個水溝蓋敲打另一個水溝蓋之方式竊取水溝蓋，非如被告所言只有站在旁邊看而已，且被告與「章仔」均有動手敲打竊取水溝蓋之情，亦據目擊證人杜明龍、乙○○於警詢、偵查中均證述綦詳，足認被告所辯伊沒有動手，只有站在旁邊看云云，顯為臨訟卸責之詞，不足採信，此外，復有贓物認領保管收據1紙、現場及贓物照片8張附卷可稽。事證明確，被告此部份犯行洵堪認定。
二、另訊據被告對上揭事實一（二）（三）之竊盜犯行於本院審理時坦承不諱，核與證人劉耀文、廖吉清、張卓文、陳佳農於警詢證述之情節，相互符合，並有贓物認領保管單2份及照片22張在卷可佐。足見被告之自白與事實相符，自得為認定犯罪之依據。是以，被告犯罪事證明確，其此部份犯行洵堪認定，應依法論科。
三、核被告所為，係犯刑法第320條第1項之普通竊盜罪。被告與真實姓名年籍資料均不詳綽號「章仔」之成年男子就上開事實一（一）之竊盜犯行，與劉耀文就上開事實一（二）之竊盜犯行，與張卓文就上開事實一（三）之竊盜犯行，有犯意之聯絡及行為之分擔，為共同正犯。被告先後多次竊盜行為，時間緊接，犯罪構成要件相同，顯係基於概括犯意為之，為連續犯，應論以一罪，並加重其刑。又公訴人雖未對被告上開事實一（二）（三）之竊盜犯行起訴，惟此部分與前開論罪科刑部分有連續犯之裁判上一罪關係，復經檢察官移送併辦，依審判不可分原則，本院自應併予審理，附此敘明。
四、又查被告前因違反毒品危害防治條例案件，經本院於92年1月24日，以91年度易字第3133號判決判處有期徒刑6月確定，並於94年3月28日執行完畢，有臺灣高雄地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表及臺灣高等法院被告前案紀錄表各1份附卷可按，其於受有期徒刑之執行完畢後，5年內再犯本件有期徒刑以上之竊盜罪，為累犯，應依刑法第47條規定加重其刑，並依法遞加之。爰審酌被告之品行、人格，經歷及其智識程度（高中學歷），其不思正正當當生活，以一己之力，循正途賺取金錢，竟任意竊取他人之財物，復連續為3次竊盜犯行，所竊財物為水溝蓋9塊、不鏽鋼管1條、不鏽鋼鋼材1個、電纜線及電線各1條，以及犯後坦承部分犯行，惟就竊取水溝蓋犯行，於現場遭查獲後猶不知悔改，仍圖飾詞掩飾等犯後態度，及所竊取之物品均已交由被害人領回，被害人未受重大損失，復參以檢察官具體求刑之刑度等一切情狀，量處如主文所示之刑，據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，刑法第28條、第56條、第320條第1項、第47條，罰金罰鍰提高標準條例第1條前段，判決如主文。
本案經檢察官甲○○到庭執行職務。
中華民國95年5月18日
刑事第四庭審判長法官郭玫利
法官陳明呈法官林意芳以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀。
中華民國95年5月18日
書記官曾秀鳳附錄本判決論罪科刑之法條全文：
刑法第320條第1項：
意圖為自己或第三人不法之所有，而竊取他人之動產者，為竊盜罪，處五年以下有期徒刑、拘役或五百元以下罰金。