裁判字號：臺灣高雄地方法院95年訴字第614號刑事判決
裁判日期：民國95年05月18日
裁判案由：違反野生動物保育法等
臺灣高雄地方法院刑事判決95年度訴字第614號
公訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告甲○○選任辯護人蔡淑媛律師
陳意青律師上列被告因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經檢察官提起公訴（94年度偵字第26581號），本院判決如下：
主文甲○○未經許可，持有其他可發射子彈具有殺傷力之土製霰彈槍，處有期徒刑貳年，併科罰金新臺幣伍萬元，罰金如易服勞役，以叁佰元折算壹日。緩刑伍年。扣案之土製霰彈槍壹支（槍枝管制編號：0000000000號）、制式霰彈玖顆、改造霰彈伍顆、長鬃山羊壹隻、山羌伍隻、黃喉貂壹隻、照明頭燈壹個，均沒收。
事實
一、甲○○係布農族原住民，明知未經許可不得持有土製霰彈槍、霰彈及非基於學術研究或教育之目的，在保育類野生動物長鬃山羊、山羌及黃喉貂之族群量未逾越環境容許量前，未經主管機關許可，不得獵捕，竟於民國92年6月間某日，為供打獵所用，收受其二伯父 高集和 （亦具有原住民身分，已歿）所交付其他可發射子彈具有殺傷力之土製霰彈槍1支（及制式霰彈21顆（已因獵捕野生動物而擊發11顆）及具有殺傷力之改造霰彈5顆，並於94年11月14日晚上某時許，在高雄縣六龜鄉寶來村附近之溪邊（非劃定之野生動物保育區），以前揭霰彈槍及制式霰彈射擊獵殺之方式，獵殺捕得保育類野生動物長鬃山羊1隻、山羌5隻及黃喉貂1隻。嗣於同年月15日15時30分許，途經高雄縣○○鄉○村○○○道上時，遇 高金良 駕駛車牌號碼0000000號自小客車，上載 高金庫 、 高武忠 ，欲至寶來溪泡溫泉，甲○○乃央求其等載其下山，車行至上開林道3公里處，竟為警方臨檢查獲，並於車上查獲土製霰彈槍（槍枝管制編號：0000000000號）1支、制式散霰彈10顆、改造霰彈7顆（其中僅5顆有殺傷力）及供獵殺上開保育類動物所用之照明頭燈1組，及所獵得之保育類野生動物長鬃山羊1隻、山羌5隻、黃喉貂1隻(高金良、高金庫、高武忠部分，由檢察官為不起訴處分)。
二、案經高雄縣政府警察局六龜分局報請臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
甲、程序部分：
一、證人高金庫、高武忠、高金良、丙○○、 朱志誠 於偵查中向檢察官所為之證述，業經具結而無顯不可信之情況，依刑事訴訟法第159條之1第2項得為證據，核先敘明。
二、內政部警政署刑事警察局95年1月6日刑鑑字第0940184339號槍彈鑑定書1紙、贓物認領保管單1紙、相片13紙，其性質雖屬傳聞證據，但經本院準備程序詢以對證據能力之意見，並於審理時予以提示，告以要旨，經檢察官、辯護人及被告表示意見，檢察官、辯護人及被告均未於言詞辯論終結前，對該證據內容異議，依刑事訴訟法第159條之5第2項規定，應具有證據能力。
乙、實體部分
一、訊據被告對於上揭犯罪事實坦承不諱，核與證人高金庫、高武忠、高金良於偵查中向檢察官證述前往泡溫泉於途中搭載甲○○，且甲○○ 向渠 等表示打獵獲得之獵物及丙○○、朱志誠於偵查中向檢察官證述甲○○所獵得之長鬃山羊1隻、山羌5隻、黃喉貂1隻為保育類野生動物及當場查獲之過程等情相符，復有贓物認領保管單1紙、相片13紙在卷可考。
另扣案之改造槍枝1支及制式霰彈10顆（其中1顆業據試射完畢）及改造霰彈7顆，其中改造霰彈2顆未具有殺傷力外，其餘均具有殺傷力，此有內政部警政署刑事警察局95年1月6日刑鑑字第0940184339號槍彈鑑定書1紙附卷可稽，被告之自白與事實相符，得為證據。
二、被告之辯護人雖為被告辯稱：被告持有之槍枝係為打獵所用之獵槍，合於槍砲彈藥刀械管制條例第20條之規定，應不適用槍砲彈藥刀械管制條例之刑罰規定云云。然按內政部台內警字第8770116號函之解釋，所謂「自製獵槍」，係指原住民依傳統習慣專供捕獵維生之生活工具，由申請人自行獨力製造或與非以營利為目的之原住民在警察分局核准之報備地點協力製造完成，以逐次由槍口裝填黑色火藥於槍管內，打擊底火或他法引爆，將填充之射出物射出，非使用具有彈頭、彈殼及火藥之子彈者。另「射出物」，則係指供自製獵槍引爆槍管內火藥後發射之用，填充於槍管內，遠小於槍管內內徑之固體物，如玻璃、彈丸等，且不含具有彈頭、彈殼及火藥之子彈。故扣案之槍枝自應以該「擊發方式」及「射出物」均須合於上開函示要件，方屬槍砲彈藥刀械管制條例第20條規定之「自製獵槍」。而本件依照內政部警政署刑事警察局95年1月6日刑鑑字第0940184339號槍彈鑑定書之鑑定結果，該土製霰彈槍係以打擊底火藥引爆子彈內火藥為發射動力，而被告持以獵捕保育動物之制式霰彈其性質不合於前述射出物之要件；另查獲之改造霰彈係將已擊發之制式霰彈，重新裝填底火、火及金屬彈丸改造而成之改造子彈，故其性質亦與前揭：「填充於槍管內，遠小於槍管內內徑之固體物，如玻璃、彈丸等，且不含具有彈頭、彈殼及火藥之子彈」之性質不符，是被告所持有之土製霰彈槍並非槍砲彈藥刀械管制條例第20條所規定之自製獵槍，至為顯明。
三、綜上所述，本件事證明確，被告犯行洵堪認定。
四、按長鬃山羊、山羌、黃喉貂業經中央主管機關行政院農業委員會於八十四年十二月二十三日以八十四年十二月二十三日，以八四農林字第0000000Ａ公告，列入珍貴稀有之保育類動物。又槍砲彈藥刀械管制條例雖於94年1月26日修正公布施行，並於同年月28日生效，然按持有槍砲為長時間之繼續，乃行為之繼續而非狀態之繼續，故如未受允准，持有軍用槍砲而無正當理由之行為持續長時間，於終止持有前，均在其犯罪行為實施中。其間法律縱有變更，其行為既繼續實施至新法施行以後，即與犯罪後法律有變更之情形不同，不生新舊法比較適用之問題，最高法院著有75年度台上字第3370號判決可資參照。而被告自92年6月持有前揭土製霰彈槍、霰彈至94年11月15日遭查獲為止，持有前揭槍、彈期間，槍砲彈藥刀械管制條例雖有修正，但因被告持有槍、彈之行為繼續至槍砲彈藥刀械管制條例修正、施行之後，則衡諸前揭判決意旨，本件自無比較新舊法之問題。是核被告甲○○所為係犯修正後槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之未經許可持有土製霰彈槍罪及同條例第12條第4項之未經許可持有子彈罪及違反野生動物保育法第41條第1項第1款、第18條第1項之罪。被告甲○○同時持有土製霰彈槍與制式霰彈及改造霰彈，係一行為同時觸犯二罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條前段之規定，從一重之槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項未經許可持有土製霰彈槍罪處斷。被告所犯未經許可持有土製霰彈槍罪與違反野生動物保育法第41條第1項第1款、第18條第1項之罪間，有方法結果之牽連關係，應從一重之未經許可持有土製霰彈槍罪處斷。而被告甲○○係布農族原住民，業據被告供承在卷，雖其非法持有扣案之槍彈，然其目的無非作為打獵之用，符合山地原住民傳統之狩獵文化，與一般作姦犯科之徒擁槍自重，尚屬有間，情輕法重，在客觀上顯可憫恕，本院認縱科以最低刑度，猶嫌過重，爰依刑法第59條之規定，減輕其刑。爰審酌被告甲○○非法持有土製霰彈槍及子彈，目的僅供在山上打獵之用，未供其他犯罪之用，惡性不大，且所獵得之保育類動物數量尚可，其犯罪後之態度良好等一切情狀，量處如主文所示之刑，並就併科罰金部分諭知易服勞役之折算標準。本件扣案之土製霰彈槍1支（槍枝管制編號：0000000000號）及制式霰彈9顆（原扣案10顆，但因試射1顆僅餘9顆）、改造霰彈5顆，均具有殺傷力，均係違禁物，應依刑法第38條第
1項第1款之規定宣告沒收。至扣案之制式霰彈1顆及被告原先所持有之霰彈11顆或經內政部警政署刑事警察局鑑定時試射滅失，或已為被告所擊發滅失，均已失其違禁物之性質，爰不為沒收之宣告。另扣案之2顆改造ＧＡＵＧＥ霰彈，經鑑定結果為僅具底火、火藥、塑膠塞，均不具金屬彈頭，非為子彈完整結構，不具殺傷力，亦非違禁物，不就此另為沒收之諭知。扣案已死亡之保育類野生動物長鬃山羊1隻、山羌5隻、黃喉貂1隻、照明頭燈（係供獵殺本件野生動物保護法所用之器具，業據被告供承在卷）1個，則應依野生動物保護法第52條第1項宣告沒收。又被告甲○○前未曾受有期徒刑以上刑之宣告，有台灣高等法院被告前案紀錄表可按，其因一時失慮，偶罹刑典，並已坦認犯行，深具悔意，經此偵審程序及刑之宣告後，應知警惕，信無再犯之虞，本院認前開所宣告之刑，以暫不執行為適當，爰併予宣告緩刑
5年，以啟自新。據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項，第12條第4項、野生動物保育法第41條第1項第1款、第18條第1項、第52條第1項，刑法第11條、第55條前、後段、第59條、第74條第1款、第38條第1項第1款、第42條第2項，罰金罰鍰提高標準條例第2條，判決如主文。
本案經檢察官乙○○到庭執行職務。
中華民國95年5月18日
刑事第八庭審判長法官李政庭
法官賴文姍法官黃宣撫如不服本判決，應於送達後10日內，向本院提出上訴狀。
以上正本證明與原本無異。
中華民國95年5月18日
書記官鄭永媚附錄本案論罪科刑法條：
槍砲彈藥刀械管制條例第8條未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第4條第1項第1款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍枝者，處5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處無期徒刑或
7年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍枝者，處
3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣700萬元以下罰金。第1項至第3項之未遂犯罰之。
槍砲彈藥刀械管制條例第12條未經許可，製造、販賣或運輸子彈者，處1年以上7年以下有期徒刑，併科新台幣500萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借子彈者，處6月以上5年以下有期徒刑，併科新台幣300萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新台幣700萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處5年以下有期徒刑，併科新台幣300萬元以下罰金。
第1項至第3項之未遂犯罰之。
野生動物保育法第41條有下列情形之一，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新台幣20萬元以上1百萬元以下罰金：
一未具第18條第1項第1款之條件，獵捕、宰殺保育類野生動物者。
二違反第18條第1項第2款規定，未經中央主管機關許可，獵捕、宰殺保育類野生動物者。
三違反第19條第1項規定，使用禁止之方式，獵捕、宰殺保育類野生動物者。
於劃定之野生動物保護區內，犯前項之罪者，加重其刑至三分之一。
以犯第1項之罪為常業者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新台幣50萬元以上250萬以下罰金。
第1項之未遂犯罰之。
野生動物保育法第18條保育類野生動物應予保育，不得騷擾、虐待、獵捕、宰殺或為其他利用。但有下列情形之一，不在此限：
一族群量逾越環境容許量者。
二基於學術研究或教育目的，經中央主管機關許可者。前項第1款保育類野生動物之利用，應先經地方主管機關許可；其可利用之種類、地點、範圍及利用數量、期間與方式，由中央主管機關公告之。
前二項申請之程序、費用及其他有關事項，由中央主管機關定之。