裁判字號：最高法院97年台非字第127號刑事判決
裁判日期：民國97年03月20日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
最高法院刑事判決九十七年度台非字第一二七號上訴人最高法院檢察署檢察總長被告甲○○上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，對於台灣高等法院台中分院中華民國九十六年一月三十一日第二審確定判決（九十六年度上易字第一六四號，起訴案號：台灣苗栗地方法院檢察署九十五年度毒偵字第一一七八號），認為違法，提起非常上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
理由非常上訴理由稱：「按判決適用法則不當者，為違背法令，又判決所載理由矛盾，其判決當然違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條、第三百七十九條第十四款分別定有明文。本件原確定判決以起訴及追加起訴被告除持有第一級毒品外，另涉有『二次』施用安非他命犯行，惟原（一審）判決主文欄僅諭知被告持有第一級毒品、施用一次安非他命之罪刑，認原（一審）判決主文與事實、理由顯相矛盾，並有未依協商合意而為判決之違誤為由，將第一審判決撤銷，發回更審。惟查第一審判決筆錄主文欄，除記載被告持有第一級毒品外，亦已明確記載被告『二次』施用第二級毒品之罪刑，並以三罪併罰定執行刑有期徒刑壹年貳月，與卷內資料及協商合意內容均相符合，並無矛盾之處，乃原審未經詳查，竟認第一審判決主文欄僅諭知被告持有第一級毒品、施用一次安非他命之罪刑；其判決主文與事實、理由顯相矛盾，並有未依協商合意而為判決之違誤為由，而將原（一審）判決撤銷，並發回台灣苗栗地方法院。原判決顯有適用法則不當及判決理由矛盾之違誤。案經確定，爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資救濟。」等語。
本院按判決所載理由若與卷存證據資料不符，即屬證據上理由矛盾，其判決當然為違背法令。又依協商程序所為之科刑判決，不得上訴；但有刑事訴訟法第四百五十五條之四第一項第一款、第二款、第四款、第六款、第七款所定情形之一，或協商判決違反同條第二項之規定者，不在此限。第二審法院認為上訴有理由者，應將原審判決撤銷，將案件發回第一審法院依判決前之程序更為審判；此觀之同法第四百五十五條之十第一項、第三項規定自明。是依協商程序所為之科刑判決，原則上不得上訴，須合於刑事訴訟法第四百五十五條之十第一項但書規定始得提起第二審上訴，如不合上開規定而提起上訴，應認其上訴不合法，依同法第四百五十五條之十一第一項，準用同法第三百六十七條第一項規定駁回其上訴。本件第一審法院行協商程序時，檢察官與被告甲○○均就被告所犯施用第二級毒品安非他命二罪及持有第一級毒品海洛因一罪為協商合意，而第一審法院刑事宣示判決筆錄，其
主文欄係記載：被告持有第一級毒品，處有期徒刑六月；又施用第二級毒品，處有期徒刑七月；又施用第二級毒品，處有期徒刑七月；應執行有期徒刑一年二月。係依協商合意，就被告所犯上開三罪及在其願受科刑之範圍內為科刑判決；嗣被告以其在協商程序中因誤解案件範圍致陷於錯誤為由，提起第二審上訴，此有台灣苗栗地方法院九十五年度易字第七二四號、台灣高等法院台中分院九十六年度上易字第一六四號案件等影印卷宗可稽。是第一審法院依協商程序而為之科刑判決，並無未依協商合意而為判決之情形，原確定判決竟以第一審判決於主文欄僅諭知被告持有第一級毒品、施用一次第二級毒品罪刑，其主文與事實、理由顯相矛盾，有未依協商合意而為判決之違誤為由，將第一審判決撤銷，改判諭知發回第一審法院依判決前之程序更為審判，顯與卷存之證據資料不符，自有判決理由矛盾之違背法令。又綜觀全卷，本件被告並無誤解協商範圍之情形，其以此為由提起第二審上訴，並不合刑事訴訟法第四百五十五條之十第一項但書規定之適法上訴要件，依首開說明，原審本應認被告之上訴為不合法，駁回其上訴，乃竟誤認其上訴為有理由而將第一審判決撤銷，改判諭知發回第一審法院依判決前之程序更為審判，併有適用法則不當之違法。本件原判決誤不合法上訴為合法之上訴，其所為之判決屬無效之判決，自始不生效力，但仍具有判決之形式上效力，非常上訴執以指摘，為有理由，應由本院將原判決撤銷，且無須另行判決，以符法制。
據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款，判決如主文。
中華民國九十七年三月二十日
最高法院刑事第九庭
審判長法官林永茂
法官吳昆仁法官蘇振堂法官蕭仰歸法官何菁莪本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十七年四月一日
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