裁判字號：最高法院97年台上字第1153號刑事判決
裁判日期：民國97年03月20日
裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例
最高法院刑事判決九十七年度台上字第一一五三號上訴人甲○○上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國九十六年十二月二十五日第二審判決（九十六年度上訴字第一五八一號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署九十二年度偵字第二二四六九號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院高雄分院。
理由本件原判決撤銷第一審判決改判，認上訴人甲○○犯槍砲彈藥刀械管制條例第七條第一項、第十二條第一項，修正前懲治走私條例第二條第一項，貪污治罪條例第三條、第五條第一項第二款，護照條例第二十三條第二項、第一項等罪，依刑法第五十五條想像競合犯、修正前刑法第五十五條牽連犯、第五十六條連續犯規定，從一重論處上訴人共同連續未經許可，販賣衝鋒槍罪刑，固非無見。
惟查：㈠、有罪之判決書，須將法院依職權認定之犯罪事實，詳記於事實欄，然後於理由內逐一說明其憑以認定之證據，使事實與理由兩相一致，始稱適法；倘若事實無此記載，而理由加以說明，是為判決理由失其依據；如事實記載與理由說明或卷內資料，不相符合，則屬判決理由矛盾，按諸刑事訴訟法第三百七十九條第十四款後段規定，其判決當然為違背法令。原判決理由欄貳、二、㈤（原判決第五十五頁至第六十頁）引用證人 許迺欣 、 于寶文 、 朱浚德 、 柯明昌 等人之陳述，認定上訴人有參與原判決第十三頁至第十五頁即事實欄一、㈤所載芒果乾紙箱貨櫃走私槍、彈、詐領檢舉獎金部分之犯行，然查原判決引用許迺欣、于寶文、朱浚德、柯明昌等人之供述，除指明上訴人之胞弟 趙培盛 參與犯罪外，均未指證上訴人有何犯行，故此部分理由之說明與卷內資料不盡相符，已有可議。又原判決上開事實欄亦僅記載：「上訴人、趙培盛二兄弟雖順利於民國九十一年十二月十三日報關提領鹿角草貨櫃走私之進口槍、彈，惟 趙氏 兄弟懷疑許迺欣串通『 喬易揚 』侵吞購買其餘七十把手槍之購槍款項，遂起意以許迺欣為設局構陷栽槍對象以詐領檢舉獎金」等情（見原判決第十三頁第五行至第九行），並未認定、記載上訴人就此部分犯行有何行為分擔，乃原判決理由欄貳、三、㈡竟說明上訴人就芒果乾紙箱貨櫃走私槍、彈進口之犯行，與趙培盛、 陳正達 、 蔡俊士 、許迺欣、柯明昌、于寶文、 黃帝裕 、ＴＯＮＹ等人間，各有分工，均為共同正犯（見原判決第七十四頁第二十一行至第二十七行），其理由說明失其事實依據，亦有未合；而上述事實欄所載上訴人如何起意犯此部分犯行之事實，原判決理由內亦未說明其憑以認定之證據與理由，復有判決理由欠備之疏誤。㈡、原判決理由欄
貳、三、㈡說明上訴人就 許福泰 走私槍、彈進口部分之犯行，與陳正達、蔡俊士、 王添源 、趙培盛、許迺欣、于寶文、ＴＯＮＹ、 周旭競 等人間，各有分工，仍成立共同正犯（見原判決第七十四頁第二十三行至第二十六行），惟原判決事實欄二、㈥係記載：上訴人與許福泰九十二年三月二十一日至菲律賓購得二十支短槍後，於九十二年三月二十八日先行搭機返台，同年四月間上訴人另有私事須至大陸處理，乃委請趙培盛繼續處理上開二十支短槍入台及詐領績效獎金事宜，俟趙培盛接手，於同年四月八日赴菲律賓後，趙培盛再次向「根本晃」購得制式衝鋒槍二支、仿轉輪手槍製造之槍枝四支及子彈，復受周旭競之委託將衝鋒槍二支、手槍二十三支一併走私、運輸入台灣等情，並未載明上訴人就趙培盛至菲律賓後再向「根本晃」購買槍、彈走私入台及受周旭競委託將其槍枝一併走私入台部分，知情並有參與之犯行，則上開理由說明與事實之記載不盡相符，自有判決理由矛盾之違誤。
㈢、上訴人行為後，刑法第二十八條共同正犯之範圍，已修正限縮於共同實行犯罪行為者，始成立共同正犯，排除陰謀犯、預備犯共同正犯，屬行為後法律有變更，非僅屬文字修正，有新舊法比較適用之問題，應依刑法第二條第一項「從舊從輕」之規定予以比較適用，原判決未予比較，逕行適用修正後刑法第二十八條，論以共同正犯，其適用法則亦有未當。上訴意旨指摘原判決違背法令，尚非全無理由，應認有發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十七年三月二十日
最高法院刑事第六庭
審判長法官陳正庸
法官賴忠星法官林秀夫法官宋祺法官陳祐治本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十七年三月二十八日
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