裁判字號：最高法院97年台非字第126號刑事判決
裁判日期：民國97年03月20日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
最高法院刑事判決九十七年度台非字第一二六號上訴人最高法院檢察署檢察總長被告甲○上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，對於台灣板橋地方法院中華民國九十六年十一月十三日第一審確定簡易判決（九十六年度簡字第七０九五號，起訴案號：台灣板橋地方法院檢察署九十六年度毒偵字第七一七五號），認為違法，提起非常上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
本件免訴。
理由非常上訴理由稱：「一、按判決不適用法則或適用法則不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文。又案件曾經判決確定者，應諭知免訴之判決，亦為同法第三百零二條第一款所明定。經查本件被告甲○前曾因以施用第二級毒品之犯意，於民國九十六年一月二十八日、二十九日，在中國大陸某夜店內，先後施用第二級毒品ＭＤＭＡ各一次，經台灣板橋地方法院於九十六年七月三十一日以九十六年度簡字第四九二九號刑事簡易判決判處各有期徒刑五月，並各經減刑為有期徒刑二月又十五日，應執行有期徒刑四月，如易科罰金，以新台幣一千元折算一日，於九十六年八月三十日確定，有上開案件卷證資料可稽。嗣台灣板橋地方法院檢察署檢察官於九十六年九月二十六日以同一事實即被告基於施用ＭＤＭＡ之犯意，於九十六年一月二十八日，在大陸地區某處，施用ＭＤＭＡ等情提起公訴，本件原審於同年十一月十三日為判決時，同一案件曾經判決確定，揆諸上開規定，原判決應為免訴之判決，始為適法。詎竟失察，仍為實體科刑判決，自有判決適用法則不當之違背法令。二、案經確定，且對被告不利，爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資糾正及救濟。」等語。
本院按案件曾經判決確定者，應諭知免訴之判決，刑事訴訟法第三百零二條第一款所明定。查本件被告甲○前因施用毒品案件，經裁定送觀察、勒戒及強制戒治，於九十一年十月十一日停止強制戒治付保護管束，九十一年十二月三日保護管束期滿而執行強制戒治完畢，此次施用毒品犯行並經檢察官提起公訴，由第一審法院以九十年度易字第三九二三號判決判處有期徒刑八月確定，並與其先前所犯之幫助施用第二級毒品、持有第一級毒品及施用第二級毒品等案件定應執行刑有期徒刑二年十月，復與其所犯之持有第一級毒品罪所處之有期徒刑四月接續執行，於九十三年十二月三日縮短刑期假釋出獄付保護管束，刑期至九十四年六月二日屆滿，其假釋未經撤銷，以已執行論。詎猶不知悔改，於前次強制戒治執行完畢釋放後五年內，基於施用第二級毒品ＭＤＭＡ之犯意，於九十六年一月二十八日、二十九日，在中國大陸某夜店內，先後施用ＭＤＭＡ各乙次。嗣原審法院九十六年度易字第二四九號被告另涉犯施用第二級毒品刑事案件審理中，經被告之同意，於九十六年二月十二日採集其毛髮送驗，結果呈ＭＤＭＡ陽性反應始查悉等情。案經台灣板橋地方法院檢察署檢察官聲請簡易判決處刑（九十六年度毒偵字第四七四八號），由原審法院於九十六年七月三十一日以九十六年度簡字第四九二九號刑事簡易判決判處被告施用第二級毒品，累犯，二罪，各處有期徒刑五月，如易科罰金，均以新台幣一千元折算一日，均各減刑為有期徒刑二月又十五日，如易科罰金，均以新台幣一千元折算一日，並依法定應執行之刑為有期徒刑四月，如易科罰金，以新台幣一千元折算一日，於九十六年八月三十日確定。嗣台灣板橋地方法院檢察署檢察官於九十六年九月二十六日復以被告基於施用第二級毒品ＭＤＭＡ之犯意，於九十六年一月二十八日，在大陸地區某處，施用ＭＤＭＡ之同一事實提起本件公訴（九十六年度毒偵字第七一七五號）等情，有上開案件卷證資料可稽。乃原審於同年十一月十三日為本件簡易判決時，疏未就同一案件曾經判決確定，應為免訴之判決，始為適法，仍為實體科刑判決（論被告施用第二級毒品，累犯之罪，量處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新台幣壹仟元折算壹日，減為有期徒刑貳月，如易科罰金，以新台幣壹仟元折算壹日。），揆諸首開規定，顯有適用法則不當之違背法令。案經確定且不利於被告，非常上訴意旨執以指摘，洵有理由，應由本院將原判決撤銷，另行判決免訴，以資救濟。
據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款但書、第三百零二條第一款，判決如主文。
中華民國九十七年三月二十日
最高法院刑事第三庭
審判長法官莊登照
法官黃一鑫法官徐昌錦法官許錦印法官陳世雄本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十七年三月二十六日
Ｋ