裁判字號：最高法院97年台上字第1183號刑事判決
裁判日期：民國97年03月20日
裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例
最高法院刑事判決九十七年度台上字第一一八三號上訴人台灣高等法院台南分院檢察署檢察官被告甲○○上列上訴人因被告違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國九十六年十一月十四日第二審判決（九十六年度上訴字第一○三七號，起訴案號：台灣台南地方法院檢察署九十五年度偵字第一二八三九號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於甲○○部分撤銷，發回台灣高等法院台南分院。
理由本件原審經審理結果，認為被告甲○○被訴涉犯未經許可，持有可發射子彈具有殺傷力改造手槍、子彈罪嫌，其犯罪不能證明，第一審所為諭知甲○○無罪之判決，為無不合，予以維持，駁回檢察官在第二審之上訴。固非無見。
惟查：㈠、原判決於理由內係以已判決確定之原審共同被告 沈孟傑 於第一審以證人身分結證雖稱民國九十五年八月二十六日伊要去「賓全汽車保養廠」前， 宋福生 說如果當天沒有談成，要伊開槍示威，甲○○亦知伊要帶槍及開槍示威之事等語，但此為甲○○、宋福生二人所否認；且甲○○於警詢、渠與沈孟傑偵查中，均未指稱「宋福生要沈孟傑攜帶槍枝前往『賓全汽車保養廠』示威」之情，甚且供稱宋福生不知沈孟傑攜帶槍、彈前往該保養廠等語，因認沈孟傑於第一審審理時所稱「宋福生要其攜帶槍枝前往示威」之語，其真實性，非無可疑，而為有利於甲○○之判斷。然沈孟傑於第一審審理中，經檢察官對之行交互詰問時，證稱宋福生要伊第二天再去「賓全汽車保養廠」，當時甲○○有在場， 宋某 問伊有沒有槍，且表示如果沒有談成，要伊開槍示威，此甲○○亦知情，案發當時，甲○○隨同前往，伊拿槍出來抵住 曾俊博 ， 莊某 並未阻止，且在一旁講話挺伊等語，而甲○○嗣於審判長提示及告以沈孟傑上開供證意旨後，則表示並無意見（見一審卷第二○二頁至第二○五頁、第二一一頁），亦即對 沈某 所證宋福生要沈某攜帶槍彈前往「賓全汽車保養廠」，並於談判不成後開槍示威，其時甲○○亦在場等情，已坦認屬實。乃原判決理由謂甲○○對沈某該項供詞，已予否認，此項論敘要與該卷證不相符合，有證據上理由矛盾之違法。且沈孟傑於第一審審理時對渠先前警詢、偵查中所以供稱宋福生對伊攜帶槍、彈前往「賓全汽車保養廠」之事，事先不知情等語，係因渠被查獲後，未立刻作筆錄，宋某要伊一人扛起來，且承諾要拿錢給伊母親，幫伊請律師，但結果並未履行等情，亦於辯護人對之為詰問時，當庭供 陳甚明 （見一審卷第二○九頁）。原審對此基於公平正義之維護，顯有調查必要性之證據，未遑調查探究其實情，非但證據調查職責未盡，且徒以沈某前於警詢、偵查中未指稱「宋福生要沈孟傑攜帶槍枝前往『賓全汽車保養廠』示威」之語，遽為有利於甲○○之論斷，復難認合於證據法則。㈡、刑事法上關於未經許可持有槍枝、子彈罪之成立，所謂「持有」，並非必需親自對該槍、彈實行管領行為為必要，如以共同犯罪之意思，事先有犯意之合致，而由其中一部分人對該槍、彈實行占有、管領行為者，仍應論以該未經許可持有槍、彈罪之共同正犯。沈孟傑於警詢、偵、審中除證稱該扣案具殺傷力之手槍經伊改造完成後，甲○○曾於九十五年八月間，向伊借用把玩，且曾陪同伊前往試射等語外，渠於警詢且稱扣案電動鑽孔機組係甲○○借伊使用，莊某知道伊要用來修護槍枝等語（見警卷沈孟傑第二次訊問筆錄、偵卷第四十四頁）。此徵諸沈某上開於第一審審理時證稱宋福生要伊攜帶槍枝前往「賓全汽車保養廠」，並要伊於談判不成後，開槍示威，當時甲○○有在場，案發時莊某亦隨同前往，伊持該槍、彈抵住曾俊博，莊某並未阻止，且講話挺伊等語，倘若屬實，能否謂甲○○對於沈孟傑未經許可，攜帶該具殺傷力之改造手槍、子彈前往「賓全汽車保養場」之舉，主觀上無與之共同為之之犯意聯絡？殊非無疑。原判決對此未加詳酌，遽以甲○○對之無共同犯意聯絡，而為對其有利之認定，亦嫌速斷。以上，或係檢察官上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決關於甲○○部分有撤銷發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十七年三月二十日
最高法院刑事第五庭
審判長法官張淳淙
法官劉介民法官張春福法官蔡彩貞法官林俊益本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十七年三月二十六日
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