裁判字號：臺灣高等法院高雄分院89年上訴字第1411號刑事判決
裁判日期：民國89年08月31日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣高等法院高雄分院刑事判決八十九年度上訴字第一四一一號
上訴人即被告甲○○選任辯護人 周村來 律師
周元培 右上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院八十九年度訴字第一四九三號中華民國八十九年八月三十一日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署八十九年度偵字第九一四二號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷。
甲○○連續販賣第二級毒品，處有期徒刑柒年貳月。褫奪公權肆年。扣案之第二級毒品安非他命貳包（驗前毛重零點陸伍公克；驗後毛重零點陸公克）沒收銷燬之；夾鏈袋陸個沒收。販賣毒品所得新臺幣叁萬元，沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
事實
一、甲○○意圖營利，基於販賣第二級毒品安非他命之概括犯意，自民國八十七年四月間起至八十九年四月二十日二十三時三十分許止，在高雄縣鳳山市○○○路○○○號租屋處，利用號碼0000000000號行動電話（未扣案）作為聯絡工具，分別在其上開租屋處及高雄縣○○鄉○○路等處，以每小包新台幣（下同）一千元之價格，連續販賣第二級毒品安非他命予 林文彬 ，其方式或由林文彬先打上開行動電話號碼與其連絡，約定購買之數量、交付地點後，再由甲○○攜帶其所欲購買之安非他命，至約定地點一手交錢、一手交安非他命，或由林文彬直接至甲○○上開租處向其購買，總計共販賣第二級毒品安非他命予林文彬達三十次，得款共計三萬元。嗣經警循線於八十九年四月二十一日二十一時許，先在甲○○前揭租處查獲第二級毒品安非他命二包（驗前毛重０‧六五公克；驗後毛重０‧六公克）及甲○○所有預備供分裝毒品所用之空夾鏈袋六個等物（另查扣甲○○施用毒品之吸食器一組），經甲○○於警訊時供承非法施用安非他命（另案偵辦）及販賣安非他命予林文彬等情後，警方再於同日下午二十二時許，在高雄縣鳳山市○○○路○○○巷○○○弄○號逮獲林文彬，並扣得林文彬最後一次於八十九年四月二十日二十三時三十分許，在高雄縣○○鄉○○路向甲○○所購得之第二級毒品安非他命一包（林文彬施用毒品部分已另行移送偵辦），林文彬嗣於警訊時亦坦承上情。
二、案經高雄市政府警察局鹽埕分局移送臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理由
一、訊據上訴人即被告甲○○矢口否認有販賣毒品安非他命之犯行，辯稱：伊與林文彬是共同出資購買安非他命，由伊出面向前手買，再交予林文彬，伊未賺錢營利，因伊供出林文彬吸食安非他命，林文彬挾怨報復，且警訊筆錄未錄音，不得做為證據云云。惟查：
(一)本案查獲經過，係警方據報被告在販賣安非他命，先於八十九年四月二十一日二十一時許，在被告前揭租處查獲第二級毒品安非他命二包、吸食器一組、空夾鏈袋六個等物，經被告於警訊時除供承非法施用安非他命外，並供稱：「曾販賣多次安非他命予林文彬，最後一次其以新台幣一千元之價格在鳳山市○○路附近向我購得安非他命壹小包」等語（見警卷第四頁反面）。警方再於同日二十二時許，在高雄縣鳳山市○○○路○○○巷○○○弄○號逮獲林文彬，並扣得林文彬最後一次於八十九年四月二十日二十三時三十分許，在高雄縣○○鄉○○路向甲○○所購得之第二級毒品安非他命一包。林文彬嗣於警訊時亦坦承：「我持有之二級毒品安非他命是於八十九年四月二十
日晚上二十三時三十分許在高雄縣○○鄉○○路向甲○○以新台幣壹仟元購得。」等語，且就其購買次數及聯絡方式等情節供稱：「我共向甲○○買過很多次安非他命，我都是打甲○○的行動電話0000000000與他聯絡或直接到甲○○位於高雄縣鳳山市○○○路○○○號住處向其購買安非他命。」等情（見警卷第六頁反面及第七頁乙面），有警訊筆錄可稽。故本案既係警方據報先行查獲販毒之被告後，再依被告供述，查獲向被告購買毒品施用之林文彬。若非被告自行坦承有販賣安非他命，警方又如何能知悉被告有販毒行為及向其購買毒品施用者之姓名、住址、交易地點、金額數量等細節，且警方依被告供述逮獲向其購入安非他命施用之林文彬後，林文彬就雙方買賣安非他命之事實，及最後一次交易之時間、地點等供述，完全與被告相符，可知被告警訊筆錄坦承販賣安非他命予林文彬之記載，應係警方依被告己意供述所為，自可採為認定被告自白犯罪之依據。被告辯稱是林文彬挾怨報復，尚無可採。且被告嗣後於偵查中改稱：「沒有賣，是送給林文彬的。」、「沒有向(林文彬)拿到錢。」（偵查卷第九頁反面）云云，又於原審及本院審理時則稱：我們兩人共同出資購買云云，前後供述不一，自難採信。
(二)次查，證人林文彬除於警訊中坦承向被告多次購入安非他命外，另於偵查中、原審及本院審理時數次到庭作證時，亦均稱警訊內容實在，並始終堅稱確實曾多次向被告購買安非他命、販賣安毒予伊之人確係在庭之被告、每次一千元、打被告手機0000000000號與被告聯絡，都在被告家○○○鄉○○路附近交貨，一手交錢、一手交安非他命，並未與被告共同出資購買或託被告購買等情（見偵查卷十七頁反面、原審卷第二三至二六頁、本院八十九年十月三十日訊問筆錄）。由林文彬就其確有向被告購買安非他命之基本事實前後證述始終如一，嗣後並未翻異前述或指述警訊所述不實在，抑或非出於自由意識下所為等情以觀，堪認其於警、偵訊、原審及本院供述向被告購買毒品，應係基於自由意識下所為之供述，確實真實可採。其雖就向被告購買之次數，於警訊中供稱很多次，偵查中或謂二、三次，或謂十幾次以上，於原審則稱有二、三十次等略有出入之情，惟其確有向被告購買安非他命、聯絡方式及交易地點等基本事實則始終相同，已如前述，雖購買次數略有出入之供述，應係長期向被告購買自難一一詳記，且經過時間久遠記憶難免模糊，及受其非法吸用安非他命影響記憶，自難執此略有出入之證詞，而否定證人林文彬全部證言，遽為有利被告之認定。
(三)又查，被告坦承其對外聯絡所使用之行動電話號碼確為0000000000號在卷（見偵查卷第十八頁乙面），益徵林文彬證稱以該電話與被告聯絡毒品交易之前詞非虛，被告確以上開行動電話作為販毒之聯絡工具甚明。此外並有安非他命二包、空夾鏈袋六個扣案可佐。而扣案之安非他命二包，經送驗之結果，確係第二級毒品安非他命，復有高雄醫院附設中和紀念醫院八十九年八月九日編號Ｂ0000000號檢驗報告單一紙附卷足稽。又證人林文彬前後證述向被告購買安非他命之次數雖有出入，惟經原審、本院就此部分詢之何者較屬乙確時，業據其原審證稱：「在本院所稱之次數較乙確，應有達三十次，我施用毒品時間約有兩年，都是跟被告購買毒品，最後一次買安非他命就是在查獲前一天晚上十一點多所購買的，經警查獲的安非他命就是向被告最後一次購買的。」等語（見原審卷第二五頁）。復於本院為同一證述（八十九年十月三十日訊問筆錄），參諸林文彬於警訊時之初供，亦供稱購買次數很多次等情，其於原審及本院確認向被告購買安非他命之次數有達三十次，應堪採信，且其所施用之毒品來源既均係向被告所購得，從而被告販賣毒品予林文彬之時間應有達二年之久（即林文彬施用毒品期間），故自林文彬為警查獲時（八十九年四月二十一日）往前推算二年，被告約自八十七年四月間起即連續販賣安非他命予林文彬共達三十次等事實，洵堪認定。又證人林文彬於本院證稱，向被告購買安非他命每次一千元次數較多，有時一次向被告購買二千元等語，惟被告表示不記得二千元之次數，自應以每次一千元較有利於被告計算，從而被告販賣安非他命予林文彬之販毒所得應為三萬元（每次一千元、以三十次計算）。
(四)又意圖營利，係以有無對價關係為判斷，且安非他命係價格昂貴之違禁物，購買不易，且政府懸為禁令嚴加取締，刑責甚重，苟無牟利之意圖，衡情被告應無甘冒被取締判處重刑之危險，先後三十次以一千元之價格，將安非他命轉讓予林文彬吸食，顯係基於營利之目的，販賣安非他命予他人，要無疑義。
(五)刑事訴訟法第一百條之二雖有準用同法第一百條之一第一項之規定，即司法警察（官）詢問犯罪嫌疑人，除有急迫情況且經記明筆錄者外，應全程連續錄音；必要時，並應全程連續錄影。然考其立法目的，在於建立詢問筆錄之公信力，並擔保訊問程序之合法乙當；亦即在於擔保被告對於訊問之陳述，係出於自由意思及筆錄所載內容與其陳述相符。如被告之陳述係屬自白，並基於自由意思而非出於不乙之方法，且其自白之陳述與事實相符，縱令對其訊問時未經全程連續錄音或錄影，致訊問程序稍嫌微疵，仍難謂其自白之筆錄，無證據能力。查被告於偵查中，雖否認其於警訊時之供述，但並未陳稱警方有何以非法方法取供情事（卷第十三頁反面、第十八頁反面）。且證人即警員 姜國榮 於本院證稱：製作警訊筆錄時因忘記錄音，但製作警訊筆錄是採一問一答方式，出於被告自由意識，並無任何刑求或不乙方法取供，我們根據線報被告有販賣毒品，到被告住處查獲毒品後，帶回刑事組製作筆錄，被告自白供稱販賣毒品給林文彬，再帶我們去查獲林文彬等情（參本院八十九年十二月十一日訊問筆錄）。被告並未爭辯警方有何以不乙方法非法取供情事，且被告警訊之自白與事實相符，已如前述，依上揭說明，被告警訊自白自得採為認定犯罪之主要論據之一，被告所辯其在警訊自白之筆錄未經錄音，指摘該筆錄不具證據能力，不無誤會。
(六)又所謂販賣行為，祇要以營利為目的，有償將毒品購入或賣出，有一於此，其犯罪即為完成。並不以持有大量之安非他命或分裝販賣之工具磅秤、帳冊等物為必要，且被告係以小劑量包裝，零星販售等方式販量安非他命，所販賣價格每包一千元，尚非大、中盤商，是未查獲大量之安非他命或天秤、帳冊等物分裝販賣工具，亦無違經驗法則，自不得以查無上開物品，即任意遽以推論被告無販賣之犯行。被告辯稱，無查獲大量之安非他命或磅秤、帳冊等物可資證明被告販賣犯行等語，尚無可採。被告確有販賣第二級毒品安非他命予林文彬之犯行，已堪認定。
綜上所述，被告所辯無非卸責之詞，不足採信，被告非法販賣第二級毒品安非他命事證明確，犯行足堪認定。
三、查毒品危害防制條例業經總統於八十七年五月二十二日修乙公布施行，本件被告非法販賣安非他命行為雖部分在毒品危害防制條例修乙公布施行前，惟其連續犯行之行為終了日期為八十九年四月二十日，已為新法修乙公布生效後，是以本件應適用修乙後之毒品危害防制條例處斷。查安非他命係毒品危害防制條例第二條第二項第二款所稱之第二級毒品。被告販賣安非他命之行為，核係犯毒品危害防制條例第四條第二項之販賣第二級毒品罪。其前後多次販賣第二級毒品之行為，時間緊接，且犯罪構成要件相同，顯係基於概括之犯意為之，為連續犯，應依刑法五十六條之規定論以一罪。其先後持有第二級毒品安非他命多次之行為，亦係基於概括之犯意，本亦應以連續持有論，惟其持有後進而販賣，其持有之低度行為應被販賣高度行為所吸收，不另論其持有毒品罪。又公訴人雖僅就被告八十九年四月初起，至同年四月二十日下午十一時三十分止之犯罪行為起訴，餘者未於起訴書中敍及，但連續犯為裁判上一罪，檢察官就犯罪事實一部起訴，依刑事訴訟法第二百六十七條規定，其效力及於全部，法院自屬有權一併審理。
四、原審論處被告罪刑，固非無見，惟查毒品危害防制條例第四條第二項販賣第二級毒品罪，以行為人有營利之目的意思，而販入或賣出第二級毒品或二者兼而有之，為其構成要件。故行為人有無此項犯罪之目的意思，除應於事實欄內為詳實之記載外，並應於理由內說明其所憑之證據，始稱適法。原判決事實欄雖詳載被告甲○○販賣第二級毒品安非他命，具有營利之目的意思，惟於理由內並未說明其憑以認定被告有營利目的之證據，尚有未洽。又原審就被告自八十七年四月間起至八十九年四月初止販賣第二級毒品犯行併予審理，未說明併予審理之理由。被告上訴意旨，否認犯罪，指摘原判決不當，雖無理由，惟原判決既有可議，自應由本院撤銷改判。茲審酌被告明知安非他命係第二級毒品，仍予以販賣，助長吸用，戕害他人健康，犯後猶飾詞否認犯行，尚無悔意，惟念其販賣數量有限，所得尚不多等一切情狀，量處如主文所示之刑，以資懲儆，並就其犯罪之性質認有褫奪公權之必要，併予宣告褫奪公權四年。扣案之安非他命二包（驗前毛重０‧六五公克；驗後毛重０‧六公克），確係第二級毒品安非命，有高雄醫學院附設中和紀念醫院八十九年八月九日編號Ｂ0000000號檢驗報告單一紙附卷足稽，依毒品危害防制條例第十八條第一項規定宣告沒收銷燬之，鑑驗耗用之毒品既已滅失，自無庸宣告沒收。又被告所有預備供分裝毒品所用之空夾鏈袋六個，為被告所有，業據其陳明在卷，且應係預備供被告分裝毒品販賣所用之物，併依刑法第三十八條第一項第二款宣告沒收。販賣毒品所得三萬元，依毒品危害防制條例第十九條第一項宣告沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
至被告販賣毒品之聯絡工具號碼0000000000號行動電話，雖係供被告犯罪所用之物，惟該門號係屬台灣大哥大股份有限公司所有，被告僅為租用人，且被告所使用之行動電話機未經扣案，機型、廠牌亦均不詳，為免日後執行困難，爰不併予諭知沒收。另在被告住處扣得之吸食器一組，及證人林文彬為警查獲時所持有之安非他命一包，前者係供被告施用毒品所用之器具，與本件販賣安非他命毒品犯行均屬無關，後者之毒品既經被告販售予林文彬，即為林文彬所有之物，宜分別於被告、林文彬持有或施用毒品案件中宣告沒收，本案均不併予宣告沒收，附此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，毒品危害防制條例第四條第二項、第十八條第一項前段、第十九條第一項，刑法第十一條前段、五十六條、第三十七條第二項、第三十八條第一項第二款，判決如主文。
中華民國九十年一月四日
臺灣高等法院高雄分院刑事第一庭
審判長法官翁慶珍
法官李春昌法官周賢銳右乙本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後十日內向本院提出上訴狀，其未敍述理由者並應於提出上訴狀後十日內向本院補提理由書（應附繕本)。
書記官黃琳群中華民國九十年一月五日附錄：本判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第四條第二項製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新台幣七百萬元以下罰金。
Ｋ