裁判字號：臺灣高等法院臺南分院98年上訴字第590號刑事判決
裁判日期：民國98年09月01日
裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例等
臺灣高等法院臺南分院刑事判決98年度上訴字第590號上訴人臺灣臺南地方法院檢察署檢察官被告甲○○指定辯護人本院公設辯護人丙○○上列上訴人因被告違反槍砲彈藥刀械管制條例等案件，不服臺灣臺南地方法院97年度訴字第1207號中華民國98年2月27日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方法院檢察署96年度偵字第13903號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於甲○○其餘被訴公訴不受理部分，撤銷。
甲○○使人受重傷，未遂，處有期徒刑貳年，仿BERETTA廠之改造手槍壹支（槍枝管制編號0000000000，含彈匣壹個）沒收。
事實
一、緣甲○○（綽號「 肉燥 」）及 石育仁 （綽號「石頭」）於民國96年9月11日晚上9、10時許，在臺南縣○○鄉○○街○段與民生北街口之超商前，因與乙○○及其友人發生糾紛並遭毆打，心生不滿，甲○○先於96年9月12日晚上8時許，將仿BERETTA廠改造具有殺傷力之手槍1支（含彈匣1個，槍枝管制編號0000000000）及具殺傷力之非制式子彈3顆（按此部分甲○○所犯寄藏可發射具殺傷力之改造手槍罪部分，經原審判處有期徒刑2年6月、併科罰金新台幣6萬元，被告甲○○不服提起上訴，因其上訴不合法，已經本院於98年6月23日駁回上訴確定）自臺南縣○○鄉○○○路○○號其租屋處，攜至臺南縣○○鄉○○村○○路○段○○○號石育仁養鴿處後面空地藏放。 嗣石育仁 於同日晚上10時10分許，駕駛車牌號碼00－0000號自用小客車搭載甲○○，並邀同 洪緯駿 （綽號「竹高」）駕駛車牌號碼00－0000號自用小客車搭載 楊明璋 （綽號「 黑龜 」）及 鍾培濰 （綽號「 生仔 」），一同前往乙○○位於臺南縣○○鄉○○村○○街○○巷○號之住處後，甲○○與石育仁隨即下車（洪緯駿、楊明璋、鍾培濰等三人均未下車），要求乙○○隨同渠等至他處談判並告知昨日毆打伊等之友人姓名，乙○○原不予置理，但懾於對方人多勢眾，不得不從，而僅穿著內衣及內褲出門。甲○○及石育仁竟共同基於剝奪他人行動自由之犯意聯絡，強拉乙○○坐上石育仁所駕駛之車牌號碼00－0000號自用小客車左後方（甲○○坐右後方）駛往談判地點，途中甲○○及石育仁分別徒手毆打乙○○成傷（已撤回告訴）。嗣甲○○等人於96年9月12日晚上10、11時許，到達臺南縣○○鄉○○村○○路○段○○○號之談判地點，石育仁遂要求乙○○打電話要丁○○到場，以此方式限制乙○○之行動自由，約達1小時之久（此部分甲○○、石育仁共同妨害自由部分，經原審各判處有期徒刑5月，已確定）。
二、嗣 蘇國進 駕駛車牌號碼00－0000號自用小客車搭載丁○○及戊○○，於同日晚上11時7分許，到上開談判地點後，雙方一言不合，蘇國進持西瓜刀砍向鍾培濰，鍾培濰持撞球桿毆打蘇國進，石育仁則持番刀砍蘇國進，斯時蘇國進亦搶下鍾培濰所持之撞球桿，毆擊石育仁，致鍾培濰受有下顎骨閉鎖性骨折、臉部、背部撕裂傷及右手腕挫傷等傷害，蘇國進受有雙側手臂及右小腿割傷等傷害。嗣石育仁再持番刀砍戊○○，致戊○○受有頭部外傷、頭皮撕裂傷、左腰撕裂傷、腦震盪、右手大拇指截斷傷（指間關節處）、右手第二指近端開放性骨折合併屈側軟組織大範圍缺損及神經血管缺損等傷害（以上石育仁、鍾培濰、蘇國進等人傷害部分，均經告訴人撤回告訴，由原審另為公訴不受理判決）。此時甲○○明知上開改造手槍、子彈為具有殺傷力之兇器，持以朝人之下肢射擊，會致被害人下肢機能達毀敗或嚴重減損之重傷情事，詎甲○○竟基於使人受重傷之犯意，持前述手槍朝戊○○右足擊發子彈1發，致戊○○受有右足踝內踝骨折、右足槍傷距骨骨膜受傷之傷害而未達重傷之程度。後甲○○、石育仁等人於96年9月13日早上，在警察或偵查機關未發覺其犯罪前自行前往臺南縣警察局歸仁分局歸南派出所說明案情，並交付上開改造具有殺傷力之手槍1支（含彈匣1個）及子彈2顆等物扣案。
三、案經乙○○、戊○○訴由臺南縣警察局歸仁分局報告台灣台南地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、上開事實，迭據被告甲○○分別於警詢及原審偵審中坦白承認，但否認有殺人及使人受重傷之犯意。惟查，被害人戊○○確遭被告甲○○持改造具有殺傷力手槍朝戊○○右足擊發子彈1發，致戊○○受有右足踝內踝骨折、右足槍傷距骨骨膜受傷之傷害，業證人戊○○分別於警詢及偵查中指證在卷，並於原審結證明確（參見原審卷㈠第192-195頁），並有財團法人奇美醫院出具戊○○受槍傷之診斷證明書3紙及有仿BERETTA廠84型半自動手槍之改造手槍1支（含彈匣1個）、送鑑定試射所遺之彈殼2顆，及彈殼1顆、彈頭1顆等扣案可佐。而送鑑手槍1支（槍枝管制編號0000000000），認係改造手槍，由仿BERETTA廠84型半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管及土造金屬滑套而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力，另送鑑子彈2顆，認均係非制式子彈，由金屬彈殼組合直徑9.0±0.5mm金屬彈頭而成，均經試射，均可擊發，認均具殺傷力，有內政部警政署刑事警察局96年11月25日刑鑑字第0960145453號槍彈鑑定書1份在卷可稽（參見偵卷第67頁至70頁）。
二、按殺人未遂罪之成立，以有戕害他人生命之故意，著手於刺殺之實行而未發生死亡之結果為要件。故行為人是否具有殺人之故意，加害時所用器具，被害人受傷多寡以及受傷部位是否為致命之處，有時雖可藉為認定有無殺意之心證，但究不能據為絕對之標準，尚須就行為人主觀犯罪認識與客觀犯罪事實，參酌社會上一般經驗法則論理為斷（最高法院84年度台上字第403號、76年度台上字第5104號判決參照）。是被告有無殺人之犯意，不應單以被告持有之工具係槍枝即予認定，尚須就其開槍之客觀行為綜合判斷。經查：
㈠訊據被告甲○○辯稱：「我有拿槍朝地面開槍，有一段距
離，當時他在追我，我是要嚇阻他，事實我只有開一槍，沒有開好幾槍。」等語，又證人戊○○於原審結證稱：「96年9月11日在超商發生衝突前，不認識甲○○，之前也沒有任何糾紛。在超商時，兩人未見過面。96年9月12日晚間談判時，當時情勢很混亂，而且光線昏暗，我看到有人持槍朝我的方向，槍口朝上或朝下，我不記得了。該人距離我約四公尺。我是跑到加油站時，才有充裕的時間看身上是否受傷，當時才發現右腳踝中了一槍。」、「（被告詰問：我持槍時的姿勢如何？）你對準我下半身的位置。」等情（參見原審卷第192頁至195頁）。足見兩人既無宿怨，在當時一片混亂中，被告甲○○近距離持槍朝告訴人戊○○身體下半身開一槍，查被告若有殺人犯意，在近距離開槍，要殺害被害人戊○○之性命，只要對其要害如頭部或胸部予以槍擊，當會達成，然被告卻避開被害人戊○○致命之頭部或胸部，僅朝戊○○之身體下半身射擊致射中戊○○之右足踝內踝骨折、右足槍傷巨骨骨膜受傷，則其所辯並無殺人之故意，應可採信。
㈡另按依刑法第10條第4項規定，稱「重傷者，謂下列傷害
：一、毀敗或嚴重減損一目或二目之視能。二、毀敗或嚴重減損一耳或二耳之聽能。三、毀敗或嚴重減損語能、味能或嗅能。四、毀敗或嚴重減損一肢以上之機能。五、毀敗或嚴重減損生殖之機能。六、其他於身體或健康，有重大不治或難治之傷害」。查被告甲○○明知扣案改造手槍為具有殺傷力之兇器，持以朝人之下肢射擊，會致被害人下肢機能達毀敗或嚴重減損之重傷，詎甲○○竟持前述改造具有殺傷力手槍朝戊○○右足擊發子彈1發，其有使人受重傷之犯意甚明，雖結果僅致戊○○受有右足踝內踝骨折、右足槍傷距骨骨膜受傷之傷害，尚未致毀敗或嚴重減損一肢以上之機能之重傷，但仍屬重傷未遂之程度。是公訴人僅以被告開槍使人受傷，認有殺人之犯意而起訴殺人未遂罪，尚非允洽，應係犯使人受重傷未遂罪。
三、核被告所為係犯刑法第278條第3項、第1項使人受重傷未遂罪，其未達重傷結果，應按未遂犯之規定減輕其刑。公訴人認被告係犯刑法第271條第2項、第1項之殺人未遂罪，自非允洽，惟基本社會事實同一，本院自得依法審究並變更起訴法條。又證人即臺南縣警察局歸仁分局歸南派出所己○○○○、 谷毓祥 巡佐於原審結證稱：本所接受報案時，先至案發地臺南縣○○鄉○○村○○路○段○○○號瞭解，隔日早上5、6時許，至成大醫院製作被害人蘇國進、丁○○第1次筆錄，兩人均陳稱當時場面混亂，不認識對方開槍及持刀行兇之人，後警方調查出該處養鴿主為石育仁，乃透過石育仁之親戚請石育仁到案說明，嗣早上9時40、50分許，甲○○、石育仁、洪緯駿、楊明璋、鍾培濰等五人，主動攜帶作案之槍彈、番刀到派出所，並製作筆錄，另調出該五人之照片，於中午12時許，至成大醫院供被害人蘇國進、丁○○指認行兇者並製作第2次筆錄。而警方於製作被害人蘇國進、丁○○第1次筆錄時，心中尚無懷疑何人持槍開槍等情（參見原審卷㈡第53-57頁），復有上開等人之警詢筆錄在卷可憑。是被告係對於未發覺之罪自首而受裁判，爰依刑法第62條前段減輕其刑。以上有二次減輕其刑之適用，併依刑法第70條規定遞減之。又被告甲○○雖持扣案之仿BERETTA廠改造具殺傷力之手槍1支及子彈犯本案使人受重傷未遂罪，但被告持有該槍彈部分，已經原審另以被告犯有寄藏可發射具殺傷力之改造手槍、子彈罪，而判處有期徒刑2年6月、併科罰金新台幣6萬元，此部分被告 李有詮 曾提起上訴，因其上訴不合法，已由本院駁回其上訴確定，故在此部分就被告持有改造具有殺傷力之手槍、子彈部分，即不另論罪，併予敘明。
四、原審認被告與被害人並無宿怨，被告近距離持槍朝被害人戊○○身體下半身開一槍，認無殺人犯意，僅有普通傷害之犯意，且被告已與被害人達成和解並撤回告訴，而為公訴不受理判決。惟原審未詳予審酌被告明知扣案改造手槍為具殺傷力之兇器，持以朝人之下肢射擊，會致被害人下肢機能達毀敗或嚴重減損之重傷，詎甲○○竟持前述改造具殺傷力手槍朝戊○○右足擊發子彈1發，其有使人受重傷之犯意甚明，雖僅造成戊○○受有右足踝內踝骨折、右足槍傷距骨骨膜受傷之傷害，尚未致毀敗或嚴重減損一肢以上之機能之重傷，但仍屬重傷未遂之程度，竟置該罪不論而為公訴不受理判決，自非允洽，檢察官上訴指摘原判決此部分不當，為有理由，應由本院就原判決此部分予以撤銷改判。爰審酌被告有前案紀錄但未構成累犯、其犯罪之動機、目的、手段、所生危害不輕、犯罪後態度及有自首減輕其刑等一切情狀，量處有期徒刑2年。至扣案可發射子彈具有殺傷力之改造手槍1枝（含彈匣1個，槍枝管制編號：0000000000號）屬違禁物，應依刑法第38條第1項第1款規定宣告沒收。另扣案之送鑑定試射所遺之彈殼2顆，及彈殼1顆、彈頭1顆（警方至奇美醫院在戊○○身上取出該彈頭）等物，已非違禁物，亦非被告甲○○供犯罪所用或預備之物，爰不予宣告沒收。又被告經合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其陳述逕行判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第300條、第371條，刑法第278條第3項、第1項、第25條第2項但書、第62條前段、第38條第1項第1款，判決如主文。
本案經檢察官林炎昇到庭執行職務。
中華民國98年9月1日
刑事第一庭審判長法官黃崑宗
法官夏金郎法官王明宏以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官黃全忠中華民國98年9月1日附錄本判決論罪科刑法條：
中華民國刑法第278條：
使人受重傷者，處5年以上12年以下有期徒刑。
犯前項之罪因而致人於死者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑。
第1項之未遂犯罰之。