裁判字號：臺灣高等法院臺南分院98年上訴字第688號刑事判決
裁判日期：民國98年09月01日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺南分院刑事判決98年度上訴字第688號上訴人即被告甲○○
現另案於臺灣嘉義監獄鹿草分監執行中指定辯護人本院公設辯護人乙○○上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣嘉義地方法院97年度訴字第1022號中華民國98年5月21日第一審判決（起訴案號：臺灣嘉義地方法院檢察署97年度偵字第5994號、97年度毒偵字第1425號，移送併辦案號：同署98年度偵字第814號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於販賣第一、二級毒品及定執行刑部分撤銷。
甲○○犯如附表一編號一至五號所示各罪，各處如附表一編號一至五號所示之刑。應執行有期徒刑拾柒年。扣案如附表二編號一至編號二所示 海洛因 貳拾包（純質淨重13.64公克、24.21公克），編號三所示甲 基安 非他命伍包（驗餘淨重6.685公克）均沒收銷燬之；如附表二編號四至編號六所示之物，均沒收；販賣第一級毒品所得新臺幣伍仟伍佰元、販賣第二級毒品所得新臺幣貳萬貳仟伍佰元均沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
事實
一、甲○○（綽號「過敏」、「敏兄」、「 阿敏 」）前因施用毒品案件，經原審以87年度毒聲字第662號裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，由原審以88年度毒聲字第106號裁定，令入戒治處所施以強制戒治一年，戒治期滿後，由臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官於民國89年4月28日以89年度戒毒偵字第45號為不起訴處分確定；復因施用毒品，再經原審以89年度毒聲字第1522號裁定令入戒治處所施以強制戒治，於90年12月28日執行完畢，刑案部分則由臺灣臺南地方法院以90年度訴字第23號判決判處有期徒刑1年、8月，應執行有期徒刑1年6月確定；另因違反毒品危害防制條例案件，經原審以89年度訴字第158號判處有期徒刑5年6月，由本院以89年度上訴字第1437號撤銷原判決，改判有期徒刑7年2月，再經最高法院以90年度台上字第3419號判決上訴駁回確定；嗣由本院以91年度聲字第28號就上開各罪定其應執行刑為有期徒刑8年2月確定；後因中華民國96年罪犯減刑條例施行，經臺灣臺南地方法院以96年度聲減字第1464號裁定就上揭施用毒品部分，分別減為有期徒刑6月、4月，再與上述違反毒品危害防制條例案件部分，定應執行有期徒刑7年10月確定，甫於民國97年4月29日假釋付保護管束出監（未構成累犯）。詎於假釋期間仍不知悔改，明知海洛因、甲基安非他命分別為毒品危害防制條例所管制之第一級、第二級毒品，均不得非法販賣、或持有，竟分別為下列行為：
㈠基於販賣第一級毒品海洛因以營利之犯意，以其所有之
0000000000號行動電話門號作為販賣海洛因之聯絡工具，於接獲附表一編號一、編號二所示真實姓名、年籍不詳，綽號「 阿民 」（起訴書因通訊監察譯文音譯誤差而誤載為「 阿林 」）、綽號「 阿成 」（起訴書因通訊監察譯文音譯誤差而誤載為「 阿榮 」）之成年男子先後表示購買海洛因之電話並意思合致後，甲○○即分別於附表一編號一、編號二所示之時間、地點，將附表一編號一、編號二所示數量之海洛因交付與「阿民」、「阿成」，而以如附表一編號一、編號二所示之價格，分別販賣如附表一編號一、編號二所示之第一級毒品海洛因與「阿民」、「阿成」等人，共計販賣毒品所得為新台幣（下同）5500元（均未扣案）。
㈡又基於販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之犯意，以其上
揭0000000000號行動電話門號作為販賣甲基安非他命之聯絡工具，於接獲附表一編號三至編號五所示丁○○、真實姓名年籍不詳，綽號「 阿育 」（起訴書因通訊監察譯文音譯誤差而誤載為「 阿足 」）、綽號「阿文」等成年男子先後表示購買甲基安非他命之電話並意思合致後，甲○○即分別於附表一編號三至編號五所示之時間、地點，將附表一編號三至編號五所示數量之甲基安非他命交付與丁○○、「阿育」、「阿文」，而以如附表一編號三至編號五所示之價格，分別販賣如附表一編號三至編號五所示之第二級毒品甲基安非他命與丁○○、「阿育」、「阿文」等人，共計販賣毒品所得為22500元（均未扣案）。
㈢ 嗣經警 於97年8月25日21時5分許，前往甲○○上揭住處執行
搜索，並扣得如附表二編號一至七所示之第一級毒品海洛因20包、甲基安非他命5包，甲○○所有供包裝海洛因、甲基安非他命販賣用之外包裝共25個，甲○○所有，供販賣第一級毒品海洛因所用之如附表二編號六所示之物，始查悉上情。
二、案經嘉義市政府警察局第二分局報告臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官偵查起訴及移送併辦。
理由
壹、程序部分：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第一百五十九條第一項定有明文。次按，被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第一百五十九條之一至第一百五十九條之四之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第一百五十九條第一項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，為刑事訴訟法第一百五十九條之五所明定。經查，檢察官、被告及其辯護人於本院審理程序中，就本件判決所引用之被告以外之人警詢供述、於檢察官偵查中之具結證述及卷附書面傳聞證據資料，均未於言詞辯論終結前對證據能力聲明異議，本院審酌前揭被告以外之人審判外之陳述作成情況，均係出於任意性供述，並於本院審理時，已賦予被告對質詰問機會，且上開書面傳聞證據作成形式，亦無瑕疵，與待證事實復有關聯性，本院認為適當，均應認有證據能力。
貳、認定犯罪事實之依據：
一、犯罪事實一㈠附表一編號一、二販賣海洛因部分，被告固坦認有與真實姓名、年籍不詳，綽號「阿民」、「阿成」之人以電話聯繫，約定購買海洛因之事實，惟辯稱：因「阿民」認新臺幣（下同）二千五百元之海洛因量太少，「阿成」認其交付之海洛因摻太多葡萄糖而退貨，故兩次交易均未成功云云。經查：
㈠被告所使用之0000000000號行動電話門號，先後於97年8月
22日21時3分許及同年月24日2時18分許，分別與使用0000000000號、0000000000號行動電話門號之人通話，約定買賣海洛因之數量、價格及交易地點一情，均為被告所自承，且有通訊監察譯文在卷可佐（見偵卷第169頁）；復參酌原審當庭勘驗被告前曾使用行動電話（內含0000000000號門號SIM卡一張）電話簿項目之結果：⑷「阿民」「朋友」「0000000000」，該門號與97年度偵字第5994號卷第169頁，97年8月22日21時3分許與被告0000000000號電話通話之人（監聽譯文記載為阿林），使用門號相同；⑸「成」「朋友」「0000000000」，該門號與97年度偵字第5994號卷第171頁背面，97年8月24日2時18分許與被告0000000000號電話通話之人（監聽譯文記載為阿榮），使用門號相同一節，有原審勘驗筆錄及照片10張在卷可按（見原審卷第174頁至176頁、第182頁至183頁），且被告於原審亦供稱：起訴書所載之「阿林」、「阿榮」即分別為其所稱呼之「阿民」、「阿成」等語（見原審卷第176頁），足認起訴書與通訊監察譯文所載之「阿林」即為「阿民」，「阿榮」即係「阿成」無訛；再觀諸被告與綽號「阿民」、「阿成」於上開時間之通訊監察譯文內容，已就交易毒品之種類、數量、金額及交易地點均約定明確，被告亦供稱有前往約定地點進行交易（見原審卷第62頁）。是以，被告確有與綽號「阿民」、「阿成」之人就販賣附表一編號一、二所示之海洛因及價格達成合致，並於附表一編號一、二所示之時間、地點，前往交易海洛因之事實，應堪認定。
㈡被告雖辯稱該二次交易均未成功云云。然：
⑴人之記憶有限，對於所經歷事物之印象，應係越接近事發時
點，記憶較為清晰明確，隨著時間經過而逐漸模糊，且對於自身有利或與常態不同之特殊情況，印象應更為深刻，此乃情理之常；又毒品交易者，為避免查緝，交易過程隱密、快速，買方於交貨之際始反悔拒絕交易之情形少見，果若有此情事，記憶應至為深刻；況被告前曾有販賣毒品之前科素行，對於販賣毒品行為是否完成，將影響罪刑輕重一節，應有所知悉，對此有利於己之事實當無遺忘、疏忽之理；惟被告自為警查獲、接受偵訊調查之過程中，業於檢察官97年12月9日偵訊時坦認有販賣海洛因予綽號「阿民」、「阿成」之人（見偵卷第162頁、第214頁），復於同年12月17日由檢察官將通聯譯文交由被告簽名，用以擔保係其確實有販賣毒品之通話內容、對象，而依卷附通聯譯文內容顯示，尚非僅有被告在旁簽名之通話內容疑似為毒品交易內容（其中偵卷第169頁背面與0000000000號之通話對方表示『要二個女生』、第172頁背面與0000000000號通話內容對方表示『要二千』、第173頁反面與0000000000號通話內容對方表示『要一個男生小的』），而被告並非所有疑似之通話內容均有簽名表示交易成功，顯見被告對於通聯內容已有思考、回憶，經判斷後始簽名確認；參以被告復於原審97年12月24日起訴送審訊問時，自承有將海洛因交付予綽號「阿民」、「阿成」之人（見原審卷第33頁），是上揭二次檢察官偵訊、原審訊問時，均已有數日間隔，被告對此攸關其刑事責任之事，當有相當時間審慎回憶、思考，對於未交易成功此極其有利之事，豈會均未憶起，反於前述二次檢察官詢問時、一次法官訊問時，均坦承有交易成功，未曾提及綽號「阿民」、「阿成」因其交付之海洛因數量或品質不合而交易未果之情事，卻遲至原審98年1月8日準備程序期日始突翻異前詞，顯與常情相悖，其上開辯詞是否屬實，非無疑問。
⑵其次，買賣毒品之人，對於毒品價格行情應有一定程度之了
解，而觀諸卷附97年8月22日21時3分許被告與綽號「阿民」之通訊監察譯文內容可知，綽號「阿民」已知悉被告將交付價值2500元份量之海洛因，而非原欲購買之3500元海洛因，是「阿民」對於將取得之海洛因數量必少於3500元之數量，應有所知悉，倘認與其需求不合，當可於電話中表明，直接拒絕交易，其既明知交易之數量仍欲向被告購買，豈會至交易地點始認份量太少而反悔，豈非增加被查緝之風險？足見被告辯稱綽號「阿民」見2500元之海洛因量太少，而沒有交易成功云云，實與事理有違，不足憑採。
⑶再本件查獲扣案如附表二編號一至編號二所示之碎塊狀及粉
末狀物品總計20包，經送法務部調查局以化學呈色法、氣相層析質譜儀分析法鑑定結果，均含海洛因成分，其中附表二編號一碎塊狀4包，合計淨重21.87公克，純度百分之六二點三九，純質淨重13.64公克；附表二編號二粉末16包合計淨重49.87公克，純度百分之四八點五四，純質淨重24.21公克乙節，有該局濫用藥物實驗室97年9月16日調科壹字第09723037070號鑑定書在卷足憑（見偵卷第35頁）；另原審判決附表三編號三粉末一包，淨重33.45公克，純度以百分之一計，純質淨重約0.33公克，經查，該純度百分之一之粉末用途，經被告於原審供稱「應該是糖，不小心加到的，還是可以吸食用」等語（見原審卷第271頁），顯見被告除原審附表三編號三並未分裝而較為大包（一包重33.45公克）之海洛因純度較低外，其餘如附表二編號一、二所示之4包碎塊狀海洛因，以及已分裝為16包可隨時供販賣之海洛因，均純度甚高，品質良好，至為顯然，是被告既知悉如原審判決附表三編號三之海洛因係葡萄糖誤摻，復未將該純度差之海洛因分裝為小包供販賣，其扣案已分裝完畢可隨時供販賣之海洛因，對於施用毒品者而言均有相當高之純度，豈會因品質不佳而遭「阿成」退貨？又海洛因與葡萄糖均係白色粉末，倘非以科學儀器或經實際施用，實難僅憑手感觸摸而可辨別二者之差異，是以，在毒品交易過程中，除非買家立即施用，當無法單以觸摸之方式辨識毒品純度甚明，而被告辯稱「阿成」僅以手觸摸即知悉摻太多葡萄糖而退貨云云，顯係卸責之詞，難以採信。
㈢綜上各情，被告上開二次販賣海洛因，應已將海洛因交付與「阿民」、「阿成」而完成交易，足堪認定。
二、訊據被告就犯罪事實一㈡附表一編號三至編號五所示販賣甲基安非他命部分，均坦承不諱，此外參酌：
㈠被告所使用之上開行動電話門號，先後於97年7月27日23時
許、同年8月22日22時許及同年8月23日凌晨2時許，分別有與使用0000000000號、0000000000號及0000000000號行動電話門號之人聯絡，約定買賣甲基安非他命之數量、價格及交易地點之事實，均為被告所自承，並有通訊監察譯文在卷可佐（見偵卷第169頁、原審卷第97頁），觀諸被告與綽號「阿育」之通訊監察譯文內容「A：喂。B：明兄。A：我阿足。B：喔，現在男工有嗎？A：要用怎樣？B：一個。A：11。B：女工半呢？A：12。B：那我先一個男工，女工我等一下跟你講，你那個是好的嗎？A：嗯。B：好」（A為被告，B為綽號「阿育」之人）。再參照被告與綽號「阿文」之通訊監察譯文內容「A：喂。B：老闆喔，我阿文，四一，男生。
A：喔，好。‧‧‧B：四一多少？A：25。（略）」（A為被告，B為綽號「阿文」之人），上開譯文中所稱之「男工」均係指甲基安非他命，「女工」是指海洛因，綽號「阿文」稱要「四一男生」係指四分之一錢的甲基安非他命，被告以二千五百元販售等情，均為被告所供承明確（見偵卷第161頁、原審卷第32頁、第275頁）；再者，前述被告與丁○○於九十七年七月二十七日二十二時四十八分二十二秒之通話內容「‧‧A：我過去找你還是怎樣？。B：約在附近，在民生南路與垂楊路口。你要幾個？A：一小，我五分鐘就到了」（A為丁○○，B為被告），而上開通話內容所提及之「一小」，係指購買數量為「一錢」之甲基安非他命，亦據證人丁○○於原審證述在卷（見原審卷第249頁），復為被告所坦認，是綜觀上揭被告與購買毒品者之對話用語，足見被告與購買毒品者均於電話中就交易毒品數量，價格已達成合意至明。
㈡又依原審上揭勘驗筆錄內容：⑴「糖糖」「朋友」「000000
0000」，該門號與原審卷第97頁丁○○使用之0000000000號通訊監察電話相同；⑶「阿文&」「朋友」「0000000000」，該門號與97年度偵字第5994號卷第169頁背面，97年8月23日2時許與被告0000000000號電話通話之人（監聽譯文記載為阿文），使用門號相同；⑹「育」「朋友」「0000000000」，該門號與97年度偵字第5994號卷第169頁，97年8月22日21時49分許與被告0000000000號電話通話之人（監聽譯文記載為阿足），使用門號相同等情，有原審勘驗筆錄及照片10張在卷可按（見原審卷第175至176頁、第182至183頁）；被告另供稱：起訴書所載之「阿足」即為其所稱呼之「阿育」等語明確（見原審卷第177頁），足認起訴書與通訊監察譯文所載之「阿足」即為「阿育」無訛；再觀諸被告與丁○○、綽號「阿育」、「阿文」之人於上開時間之通訊監察譯文內容，就毒品種類、數量、金額及交易地點均已有明確約定，被告亦坦承有前往約定地點交付約定數量之甲基安非他命，並經證人丁○○於原審審理時結證明確（見原審卷第240至241頁、第249頁）；復有扣案附表二編號三所示之白色結晶狀物品5包，經送高雄市立凱旋醫院鑑定含有甲基安非他命成分（檢驗前含7個塑膠袋、5張標籤及1張紙共計毛重
9.665公克，驗餘後淨重6.685公克），有該院98年3月25日高市凱醫驗字第9654號濫用藥物成品檢驗鑑定書（原審卷第192頁）在卷可資佐證，是以，被告確有於附表二編號三、
四、五所示之時間、地點，分別販賣甲基安非他命與丁○○、綽號「阿育」、「阿文」，其中販賣與丁○○之數量、價格為一錢九千元，販賣與綽號「阿文」之數量、價格為四分之一錢二千五百元，販賣與綽號「阿育」之數量、價格為一錢一萬一千元等事實，應堪認定。
㈢綜上所述，本件事證明確，被告於附表一編號三至編號五所
載時地，以附表一編號三至編號五價格，販賣第二級毒品甲基安非他命與附表一編號三至編號五所載之人，均堪以認定。
三、又海洛因及甲基安非他命為政府嚴予查緝之違禁物，販賣者刑責甚重，被告前亦有販賣第二級毒品之前科素行，對於販毒行為屬嚴予查緝並處以重刑，應有相當之體驗，苟無利可圖，衡情應無甘冒被查緝之危險而無端將海洛因、甲基安非他命交付他人之理，另參諸被告於原審審理時供承塊狀海洛因會磨碎加上葡萄糖稀釋，然後賣給別人，甲基安非他命是要自己吸食也要賣，一兩可賺幾千元等語明確（見原審卷第270至271頁、第277至278頁），亦堪以佐證被告販入海洛因、甲基安非他命後，其中海洛因先以葡萄糖稀釋，再將海洛因、甲基安非他命分裝為小包賣出，以販入與賣出之量價差異汲取利潤，其販賣海洛因、甲基安非他命主觀上具意圖營利之目的，至為灼然。綜上所述，被告就附表一編號一至編號二販賣海洛因犯行、附表一編號三至編號五販賣甲基安非他命犯行，事證已臻明確，應予依法論科。
參、論罪科刑之理由
一、按被告行為後，毒品危害防制條例部分條文業於98年5月5日經修正通過，並於同年月20日經總統公布，於同年月22日起施行（按法規之制定與法規之修正，如有特定生效日之必要者，依中央法規標準法第14條或第20條第2項準用第14條之規定，應分別特定期施行日期。法規制定或前次修正基於特殊因素所特定之施行日期，並不適用於日後修正或再次修正之條文。法律之制定或修正，若未明定施行日期者，中央法規標準法雖未規定應自何時生效，然法律既經制定或修正並經總統公布，自應依一般原則，自公布日起算至第3日發生效力。本件98年5月20日修正公布之毒品危害防制條例部分條文，並未特定其施行日期。雖該條例於制定時，在第36條規定自公布後6個月施行，但此項施行日期之規定，並不適用於本次98年5月20日修正之條文。故本次修正條文既未明定其施行日期，自應依中央法規標準法第13條之規定，自公布日起算至第3日發生效力，附此敘明），其中⑴第4條第1項、第2項修正前規定：「製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。」「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。」，修正後規定為：「製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣二千萬元以下罰金。」「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。」，修正後之規定，已將併科罰金之數額關於販賣第一級毒品罪部分，由一千萬元以下，提高為二千萬元以下，關於販賣第二級毒品罪部分，由七百萬元以下，提高為一千萬元以下，乃加重罰金刑部分。此部分對被告較為不利。⑵修正後之第17條第2項規定「犯第四條至第八條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，該條例修正前之第17條則未有此規定，查被告本案販賣第二級毒品行為經警查獲後，於偵查及審判中均自白犯行，則若適用修正後同條例第17條第2項規定，被告應減輕其刑，是經比較新舊法結果，本院認新法之法定刑罰金刑較重，從而被告涉犯販賣第一級毒品罪部份應以修正前該條例之規定較有利於被告，依刑法第2條第1項前段之規定，應適用修正前該條例第4條第1項之規定，另被告涉犯販賣第二級毒品罪部分，雖新法之法定刑罰金刑較重，然因被告於偵查及審判中均自白而有減輕其刑之適用，應以修正後該條例之規定較有利於被告，依刑法第2條第1項但書之規定，自應適用修正後現行之該條例第4條第2項及第17條第2項之規定。
二、㈠按海洛因與甲基安非他命分別係毒品危害防制條例所定之第
一級、第二級毒品，不得持有、販賣。被告於附表一編號一、編號二所示時、地，分別販賣第一級毒品海洛因與附表一編號一、二號所示之人，核其所為，均係犯修正前毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪；被告於附表一編號三至編號五所示時、地，分別販賣第二級毒品甲基安非他命與附表一編號三至編號五所示之人，核其所為，均係犯修正後毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪；被告各次販賣第一級毒品海洛因、販賣第二級毒品甲基安非他命，其持有第一級毒品海洛因與第二級毒品甲基安非他命之低度行為，均應分別為各次販賣之高度行為所吸收，均不另論罪。
㈡被告二次販賣第一級毒品海洛因及三次販賣第二級毒品甲基
安非他命，犯罪時間均屬獨立可分，犯意各別，行為互異，均應予分論併罰。另刑法上所謂集合犯係指立法者所制定之犯罪構成要件中，本就預定有數個同種類之行為將反覆實行之犯罪而言，是將各自實現犯罪構成要件之多數行為，解釋為集合犯，而論以一罪，對於集合犯之解釋，須符合立法者之意向。再依刑法第五十六條修正理由之說明，謂「對繼續犯同一罪名之罪者，均適用連續犯之規定論處，不無鼓勵犯罪之嫌，亦使國家刑罰權之行使發生不合理之現象。」、「基於連續犯原為數罪之本質及刑罰公平原則之考量，爰刪除有關連續犯之規定」等語，即係將本應各自獨立評價之數罪，回歸本來就應賦予複數法律效果之原貌。因此，就刑法修正施行後多次販賣毒品之犯行，採一罪一罰，始符合立法本旨（最高法院九十六年度第九次刑庭會議決議意旨參照）。本件被告涉犯販賣毒品罪，承前說明，亦難認立法者就所制定之犯罪構成要件中，本即預定有數個同種類之販賣毒品行為將反覆實行，自應予以分論併罰而非論以集合犯至明，公訴意旨認被告二次販賣海洛因及三次販賣甲基安非他命行為各屬集合犯，應論以一罪，容有誤會，併予敘明。
㈢至檢察官移送併辦部分（98年度偵字第814號），與本案被
告被訴犯罪事實一㈡附表一編號三犯行，係屬同一犯罪事實之同一案件，併予敘明。
三、㈠按如前述修正後毒品危害防制條例第17條第2項規定「犯第
四條至第八條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，查被告就本案中販賣第二級毒品行為經警查獲後，於偵查及審判中均自白犯行，均應適用修正後毒品危害防制條例第17條第2項之規定，減輕其刑。
㈡次按修正前毒品危害防制條例後第17條固規定：「供出毒品
來源，因而破獲，得減輕其刑」，修正後第17條第1項亦規定「供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑」，然查，被告前雖曾供述本件毒品係向綽號「 阿偉 」之男子所購買，後改稱毒品來源係「 陳瀛洲 」，而經員警調閱資料均查無此人，無從再行追查等情，有嘉義市政府警察局98年1月21日嘉市警二偵字第0980020523號函附偵查報告一份在卷可憑（見原審卷第115至116頁），足見本件並未依被告之供述因而查獲其他正犯或共犯，即與前述減輕其刑之要件不符，自無修正前後該規定之適用，併此敘明。
四、又犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，刑法第59條定有明文。被告甲○○所犯販賣第一級毒品犯行部分，法定最輕本刑為無期徒刑，惟審酌被告販賣之對象非眾，各次販賣之數量、金額尚非龐大，被告亦未因前開販賣行為而獲得鉅大利益，情輕而法重，因認被告之犯罪情狀顯可憫恕，量處最低法定刑度之無期徒刑，猶屬過重，客觀上足以引起一般人之同情，爰依刑法第59條規定，就附表一編號一、編號二所示販賣第一級毒品海洛因犯行，各酌減其刑。
肆、撤銷改判之理由：
一、原審以被告被訴販賣第一級、第二級毒品部分罪証明確，因予論罪科刑，固非無見。但查：㈠被告行為後毒品危害防制條例部分條文業於98年5月5日經修正通過，並於同年月20日經總統公布，於同年月22日起施行，已如上述，其中就第4條、第17條等規定，原審未及比較新舊法適用，容有未當。
被告上訴意旨否認販賣第一級毒品，並認販賣第二級毒品部分量刑過重，請求撤銷原判決，改量處較輕之刑等語，其中販賣第二級毒品部分為有理由；且原判決亦有上開可議之處，即屬無可維持，應由本院將原判決關於販賣第一、二級毒品及定執行刑部分予以撤銷改判。
二、爰審酌被告國中肄業之智識程度，無視於毒品對於健康之戕害及國家杜絕毒品犯罪之禁令，販賣第一級、第二級毒品予他人，使人沉迷於毒癮，無法自拔，輕則戕害身心，重則引發各種犯罪，實為多種犯罪之源頭，對社會治安有相當程度影響及所生之危害，然念及被告犯後坦承多數犯行，態度尚稱良好等一切情狀，分別量處如附表一所示之刑，並定其應執行刑，以資儆懲。
三、沒收部分：㈠按以營利為目的販入毒品，經多次販賣後（一次販入，多次
販出），持有剩餘毒品被查獲，其各次販賣毒品行為，固應合併處罰。惟該持有剩餘毒品之低度行為，應僅為最後一次販賣毒品之高度行為所吸收，不另論罪。則就該查獲之剩餘毒品，自只能於最後一次販賣毒品宣告沒收銷燬，不得於各次販賣毒品罪均一併宣告，最高法院98年度台上字第1063號、98年度台上字第738號判決意旨可資參照。查本件扣案如附表二編號一至編號三之物，分別屬毒品危害防制條例所管制之第一級、第二級毒品，附表二編號一至編號二之海洛因，為被告供販賣第一級毒品所用、附表二編號三之甲基安非他命，為被告供販賣第二級毒品所用，均據被告於原審供述明確（其中原審附表三編號三海洛因僅供施用，其餘毒品均同時供施用、販賣所用），均應依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定，分別在各該最後一次販賣之罪刑項下，諭知沒收銷燬。
㈡次按，毒品危害防制條例第十九條第一項規定：「犯第四條
至第九條、第十二條、第十三條或第十四條第一項、第二項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之物，均沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。」，查本件附表一編號一至編號五「毒品種類、價格及數量欄」所示之金額，分別為被告二次販賣海洛因、三次販賣甲基安非他命所得之財物，應分別依同條例第十九條第一項規定宣告沒收之，如全部或一部不能沒收時，均以其財產抵償之。另扣案附表二編號四、編號五之外包裝袋，分別用於包裹附表二編號一至編號二之海洛因、編號三之甲基安非他命，防其裸露、逸出、潮濕，便於攜帶用以販賣，分別係被告供販賣第一級、第二級毒品所用之物，且均屬被告所有，亦據被告供述在卷，被告以附表二編號四之外包裝袋供作販賣第一級毒品犯行所用之物，及以附表二編號五之外包裝袋供作販賣第二級毒品犯行所用之物，均應依毒品危害防制條例第19條第1項前段規定，分別於附表一編號二、編號五罪刑項下宣告沒收。
㈢扣案如附表二編號六之NOKIA銀色手機1支（內含0000000000
門號SIM卡一張），雖門號申辦名義人非被告本人，然被告供承係向綽號「二齒」之人所購買取得（見原審卷第三十四頁），則該手機之所有權既已移轉，即屬被告所有無疑，且係被告供作販賣第一級、第二級毒品之聯絡工具，爰均依毒品危害防制條例第19條第1項前段規定，宣告沒收；又該手機業經扣案，事理上自無全部或一部不能沒收之情形，即毋庸依同條項之規定，另諭知如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之必要，附此敘明。至扣案DigitoMobile黑色行動電話一支（含0000000000門號SIM卡1張）雖屬被告所有，然查無積極事證足認係被告供本案販毒所用、所得或所生之物，不另為沒收之宣告，併予敘明。
伍、不另為無罪諭知部分
一、公訴意旨另以：被告甲○○明知海洛因、甲基安非他命分別為毒品危害防制條例所管制之第一級、第二級毒品，竟基於販賣第一級、第二級毒品之犯意，以其所有之0000000000號行動電話門號作為聯絡工具，於97年6月11日某時許，在丙○○址設嘉義市○○街○○號住處，同時販賣3千元之海洛因1包，以及1兩價格10萬元之甲基安非他命予丙○○；復另基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，於97年6月4日凌晨1時20分許，在嘉義市○○路、八德路路口附近某處，販賣1錢價格1萬元之甲基安非他命予丁○○，因認被告另涉犯毒品危害防制條例第4條第1項、第2項之販賣第一級、第二級毒品罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，刑事訴訟法第154條第2項定有明文。次按認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據；認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達於此一程度，而有合理性懷疑存在時，即不得遽為被告犯罪之認定，最高法院30年上字第816號、76年臺上字第4986號判例意旨可資參照。
三、公訴意旨認被告有於上開時、地同時販賣海洛因與甲基安非他命予丙○○及販賣甲基安非他命予丁○○之事實，無非係以證人丙○○、丁○○於警詢及偵查中之證述及通訊監察譯文為主要論據。訊據被告堅詞否認上開犯行，辯稱：伊與丙○○於97年6月底才認識，不可能於97年6月11日販賣毒品予丙○○；97年6月4日伊還不認識丁○○；伊於97年6月底、7月初才開始使用0000000000號行動電話門號，不可能於97年6月以該電話與丙○○、丁○○聯絡等語。經查：
㈠97年6月11日販賣第一級、第二級毒品與丙○○部分：
⑴證人丙○○雖於偵查中證稱：97年6月11日向被告買過一次
3千元的海洛因和1兩重、10萬元之甲基安非他命，在伊址設嘉義市○○街○○號住處交貨；甲基安非他命部分，被告是一次交貨，伊先拿5萬元給被告後，再分3次付款；伊主動向被告說要買3千元的海洛因，被告從皮包拿出來1小包，伊當場拿3千元給被告，被告將錢放在口袋裡；伊在97年6月21日之前不認識被告等語（見偵卷第147至150頁）；然其前於警詢中陳稱：於97年6月中旬到7月19日止，向被告購買海洛因或甲基安非他命3到4次，價格1錢買入約1萬元至1萬2千元不等等語（僅援為檢驗其偵審程序中之證詞與其先前陳述是否一致，見臺灣嘉義地方法院檢察署97年度偵字第5185號影印卷第2頁）；復於原審審理時改證稱：跟被告買過一次第二級毒品10萬元；警詢所述是伊妻子之前跟 謝介誠 買一萬，謝介誠的算法是1包1萬，也有1包1萬2，不是說被告；伊跟被告買甲基安非他命時，有請被告幫忙調海洛因，被告先拿1小包送伊施用，並沒有跟被告買海洛因；伊係以0000000000號行動電話門號與被告使用之0000000000行動電話門號聯絡等語（見原審卷第220至222頁、第228頁）；依證人丙○○上開歷次證述內容，對於向被告購買毒品之時間、種類及次數等均反覆不一，相互歧異，顯有重大瑕疵，其於偵查中證述向被告同時購買海洛因及甲基安非他命乙情是否屬實，非無可疑。
⑵再證人丙○○於原審證稱以0000000000號行動電話門號與被
告使用之0000000000號行動電話門號聯絡購買毒品事宜，業如前述，惟核閱證人丙○○所使用之0000000000號行動電話門號之通聯紀錄內容，該電話自97年6月21日起始有通聯紀錄，並自97年6月28日起，始有與被告聯繫之紀錄，此有該電話雙向通聯紀錄在卷可考（原審卷第118至155頁），則不論係證人丙○○所稱之97年6月11日或同年6月21日，被告與證人丙○○均無以電話聯繫。是被告究有無於97年6月11日同時販賣海洛因及甲基安非他命與丙○○，除證人丙○○偵訊及原審之證詞外，即乏其他客觀證據足資補強，而證人丙○○之證詞復有前述嚴重瑕疵，故難僅以證人丙○○之前述證詞，即遽認被告有同時販賣海洛因及甲基安非他命與丙○○之犯行。
⑶是依卷內證據以觀，被告是否有公訴意旨所指同時販賣第一
級、第二級毒品予證人丙○○，公訴人所為之證明仍未達於通常一般之人不致有所懷疑，而確信其為真實之程度，揆諸前開說明，即不得遽為不利被告之認定。而公訴人就此部分亦未能提出其他適合於證明被告此部份犯罪事實之積極證據，以說服本院形成被告此部分有罪之心證，基於無罪推定之原則，被告此部分犯罪尚屬不能證明，惟公訴人認此部分與前開附表一編號一、二所示論罪部分，屬集合犯裁判上一罪之關係，爰不另為無罪之諭知，併此敘明。
㈡97年6月4日販賣第二級毒品予丁○○部分：
⑴證人丁○○於偵查中證稱：97年5月到7月份，在新榮路、延
平街附近，向被告買兩次甲基安非他命，1次買1錢、1萬元，另外1次買1錢、9千元；第1次是阿偉開車載被告拿過來，第2次是阿偉拿過來：兩次錢都是我隔天在新榮路附近交錢給被告等語（見偵卷第100至101頁）；復於原審審理時具結證述：應係於97年7月底，經由朋友阿偉（即施 嘉偉 ）介紹認識被告；伊曾叫阿偉幫伊拿兩次安非他命，即97年6月4日凌晨1時20分及97年7月27日23時許，一次是阿偉開車拿來，一次是阿偉拿給伊；六月份那次是跟阿偉拿的，那時還不認識被告；伊沒有和被告直接接觸過，只有97年7月27日那次看到被告在阿偉車上，那時才知道被告是伊於電話中稱呼兄哥的人；錢都是拿給阿偉；阿偉沒有說毒品是向誰拿的等語（見原審卷第235至240頁）。是觀諸證人丁○○上開偵訊及原審證述內容，就97年6月間所取得之一錢甲基安非他命，究竟係向綽號阿偉之 施嘉偉 或被告購買，已有相互歧異之處，非無瑕疵，得否採信，已非無疑。
⑵再者，證人丁○○於偵查中證稱兩次均係向被告購買甲基安
非他命云云，業如前述，然觀諸偵查筆錄內容，並未細究證人丁○○與被告認識之時間與緣由，且提供給證人丁○○辨識之通訊監察譯文「對方電話」欄中，則記載為「0000000000阿偉（同0000000000）」，似有引導證人丁○○認被告係與施嘉偉共同販賣毒品之虞，進而為如偵查中之證述，嗣證人丁○○於原審審理中，經交互詰問而為上開證述，與調查所得事證相符，自應以原審審理中之證述較為可信。準此，證人丁○○既於97年7月27日始認識被告，當無從於97年6月4日與被告聯繫、交易毒品甚明。
⑶另佐以卷附證人丁○○使用之0000000000號行動電話門號通
訊監察譯文內容（原審卷第97頁），97年6月4日凌晨1時19分許，係證人丁○○以該電話撥打施嘉偉0000000000號行動電話門號，並無與被告聯絡，難認被告於97年6月4日有販賣甲基安非他命予丁○○；此外，復無證據可資佐證被告與施嘉偉就該次販賣甲基安非他命有何犯意聯絡或行為分擔，即難遽以販賣第二級毒品罪相繩。是以，被告與證人丁○○係於97年7月底始認識，被告並無於97年6月4日販賣甲基安非他命予證人丁○○之事實，灼然甚明。
⑷末查，被告所使用之0000000000號行動電話門號，於97年6
月20日開始啟用，此有查詢表一紙在卷可考（見原審卷第186頁），足見被告辯稱係於97年6月底、7月初開始使用上開電話，無法於同年6月4日以該電話與證人丁○○聯絡等語，並非虛妄，益徵被告未於97年6月4日以該電話與證人丁○○聯繫交易毒品事宜，應可認定。
⑸此外，復查無其他積極證據可資佐證被告確有於上開時、地
，販賣甲基安非他命予證人丁○○之事實，當無從僅憑證人丁○○於偵查中之證述及證人丁○○與施嘉偉之通訊監察譯文，逕以推認被告有前揭犯行，應認被告此部分犯罪嫌疑不足；惟公訴意旨既認此部分與上開起訴經本院判刑之附表一編號三至五號有罪部分，具有集合犯之關係，屬於實質上一罪，故就此部分，不另為無罪之諭知，併此敘明。
陸、論罪法條
一、刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段。
二、修正後毒品危害防制條例第4條第1項、第2項、第17條第2項前段、第18條第1項前段、第19條第1項、修正前毒品危害防制條例第4條第1項。
三、刑法第2條第1項、第11條前段、第59條、第51條第5款，判決如主文。
本案經檢察官羅清溪到庭執行職務。
中華民國98年9月1日
刑事第四庭審判長法官吳志誠
法官高明發法官羅心芳以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官蔡振豐中華民國98年9月2日附錄法條：
毒品危害防制條例第四條第一項、第二項製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
附表一┌─┬─────┬─────┬────┬──────┬─────┬────┬─────────┐│編│犯罪時間│犯罪地點│販賣對像│交易方式│毒品種類、│販賣所得│宣告刑││號│││││價格及數量│(新台幣)││├─┼─────┼─────┼────┼──────┼─────┼────┼─────────┤│一│97年8月22│嘉義市文化│綽號「阿│「阿民」以│重量不詳、│2500元│甲○○販賣第一級毒│││日21時3分│路、蘭井街│民」│0000000000號│2500元之海││品，處有期徒刑拾伍│││許│口附近某處││行動電話門號│洛因1包││年伍月。扣案如附表││││││撥打被告電話│││二編號六所示之物沒││││││聯繫，被告並│││收；販賣第一級毒品││││││於左揭地點交│││海洛因所得新臺幣貳││││││付右揭數量之│││仟伍佰元沒收，如全││││││海洛因予「阿│││部或一部不能沒收時││││││民」。│││，以其財產抵償之。│├─┼─────┼─────┼────┼──────┼─────┼────┼─────────┤│二│97年8月24│嘉義市 延平 │綽號「阿│「阿成」以│0.2公克，│3000元│甲○○販賣第一級毒│││日凌晨2時│街365號附│成」│0000000000號│3000元之海││品，處有期徒刑拾伍│││18分許│近某處││行動電話門號│洛因1包││年柒月。扣案如附表││││││撥打被告電話│││二編號一、編號二之││││││聯繫，被告並│││海洛因貳拾包均沒收││││││於左揭地點交│││銷燬之；扣案如附表││││││付右揭數量之│││二編號四、編號六之││││││海洛因予「阿│││物均沒收；販賣第一││││││成」。│││級毒品海洛因所得新│││││││││臺幣參仟元沒收，如│││││││││全部或一部不能沒收│││││││││時，以其財產抵償之│││││││││。│├─┼─────┼─────┼────┼──────┼─────┼────┼─────────┤│三│97年7月27│嘉義市新榮│丁○○│丁○○以│1錢、9000│9000元│甲○○販賣第二級毒│││日23時許│路「天安宮││0000000000號│元之甲基安││品，處有期徒刑參年││││」附近某處││行動電話門號│非他命││拾月。扣案如附表二││││││撥打被告電話│││編號六所示之物沒收││││││聯繫，後由施│││；販賣第二級毒品甲││││││嘉偉（由檢察│││基安非他命所得新臺││││││官另案偵辦）│││幣玖仟元沒收，如全││││││駕車搭載被告│││部或一部不能沒收時││││││前往左揭地點│││，以其財產抵償之。││││││交付右揭數量│││││││││之甲基安非他│││││││││命予丁○○。││││├─┼─────┼─────┼────┼──────┼─────┼────┼─────────┤│四│97年8月22│嘉義市新榮│綽號「阿│「阿育」以│1錢、11000│11000元│甲○○販賣第二級毒│││日22時許│路、延平街│育」│0000000000號│元之甲基安││品，處有期徒刑參年││││路口附近某││行動電話門號│非他命││拾月。扣案如附表二││││處││撥打被告電話│││編號六之物沒收；販││││││聯繫，被告並│││賣第二級毒品甲基安││││││於左揭地點交│││非他命所得新臺幣壹││││││付右揭數量之│││萬壹仟元沒收，如全││││││甲基安非他命│││部或一部不能沒收時││││││予「阿育」。│││，以其財產抵償之。││││││││││├─┼─────┼─────┼────┼──────┼─────┼────┼─────────┤│五│97年8月23│嘉義市某處│綽號「阿│「阿文」以│4分之1錢、│2500元│甲○○販賣第二級毒│││日凌晨2時││文」│0000000000號│2500元之甲││品，處有期徒刑參年│││許│││行動電話門號│基安非他命││玖月。扣案如附表二││││││撥打被告電話│││編號三之甲基安非他││││││聯繫，被告並│││命伍包均沒收銷燬之││││││於左揭地點交│││；扣案如附表二編號││││││付右揭數量之│││五、六之物均沒收；││││││甲基安非他命│││販賣第二級毒品所得││││││予「阿文」。│││新臺幣貳仟伍佰元沒│││││││││收，如全部或一部不│││││││││能沒收時，以其財產│││││││││抵償之。│└─┴─────┴─────┴────┴──────┴─────┴────┴─────────┘附表二┌──┬────────────┬─────────────────────┐│編號│扣押物品名稱及數量│備註│├──┼────────────┼─────────────────────┤│一│碎塊狀海洛因4包（法務部│均含海洛因成分，合計淨重21.87公克（空包裝│││調查局編號1至4）│總重2.53公克），純度百分之六二點三九，純質││││淨重13.64公克。│├──┼────────────┼─────────────────────┤│二│粉末狀海洛因16包（法務部│均含海洛因成分，合計淨重49.87公克（空包裝│││調查局編號6至21）│總重9.06公克），純度百分之四八點五四，純質││││淨重24.21公克。│├──┼────────────┼─────────────────────┤│三│甲基安非他命5包│檢驗前毛重9.655公克，驗餘後淨重6.685公克。│││││││││├──┼────────────┼─────────────────────┤│四│包裹附表二編號一至編號二│具有防止扣案海洛因裸露、逸出及潮濕之功能，│││海洛因之外包裝20個│便於攜帶用以販賣，屬被告所有供販賣第一級毒││││品所用之物。│├──┼────────────┼─────────────────────┤│五│包裹扣案甲基安非他命之外│具有防止扣案甲基安非他命裸露、逸出及潮濕之│││包裝5個│功能，便於攜帶用以販賣，屬被告所有供販賣第││││二級毒品所用之物。│├──┼────────────┼─────────────────────┤│六│諾基亞銀色手機一支（內含│被告所有，供犯販賣第一級、第二級毒品罪聯絡│││0000000000門號SIM卡一張│所用之物。│││）││├──┼────────────┼─────────────────────┤│七│DigitoMobile黑色手機一│被告所有之物。│││支（內含0000000000門號││││SIM卡一張）││└──┴────────────┴─────────────────────┘