裁判字號：最高法院101年台上字第1057號刑事判決
裁判日期：民國101年03月08日
裁判案由：妨害性自主等罪
最高法院刑事判決一○一年度台上字第一○五七號上訴人 康其財 上列上訴人因妨害性自主等罪案件，不服台灣高等法院花蓮分院中華民國一００年十一月二十四日第二審判決（一００年度侵上訴字第六號，起訴案號：台灣花蓮地方法院檢察署九十九年度偵字第四五六三號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
甲、得上訴第三審（即妨害性自主）部分：按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原審經審理結果，認上訴人康其財係成年人，Ａ女、Ｂ男、Ｃ女及Ｄ女（以上四人之人別資料均詳卷，下稱Ａ女等四人；Ｂ男為Ａ女、Ｃ女之胞兄）均係未滿十四歲之少年，上訴人有如原判決附表（下稱附表）一所載利用少年Ｂ男對於Ａ女強制性交二次均未遂；又如附表二編號一（附表二僅有一次犯行，下稱附表二）所載利用Ｂ男對於Ｃ女強制性交一次；又如附表三所載對於Ａ女、Ｃ女為猥褻之行為各一次，對於Ｄ女為猥褻之行為三次；及如附表四編號一所載對於Ｂ男為猥褻之行為一次等犯行，事證均明確，因而維持第一審關於論上訴人以成年人利用少年對未滿十四歲之女子犯強制性交未遂，共二罪，各處有期徒刑四年二月；又成年人利用少年對未滿十四歲之女子犯強制性交罪，處有期徒刑八年；又對於未滿十四歲之女子為猥褻之行為，共四罪，各處有期徒刑八月；又對於未滿十四歲之女子為猥褻之行為罪，處有期徒刑六月；又對於未滿十四歲之男子為猥褻之行為罪，處有期徒刑十月部分之判決，駁回上訴人此部分在第二審之上訴。已詳敘調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由，對於上訴人否認犯行之供詞及其所辯各節認非可採，亦詳加指駁。從形式上觀察，原判決關於上開部分並無足以影響判決結果之違法情形存在。上訴意旨略稱：（一）、原判決認定Ａ女等四人於警詢時之陳述，依刑事訴訟法第一百五十九條之二規定，均有證據能力，然其將各該證述具有任意性與「具有較可信之特別情況」之要件相混淆，並以「信用性」為認定有無證據能力之依據之一，復未說明Ａ女等四人及Ｅ女（人別資料詳卷）於警詢時之陳述，與審判中有何不符之處，逕援引該條規定認其等於警詢時之陳述均有證據能力，有判決適用法則不當之違法。（二）、證人Ｄ女於第一審雖證稱：伊在國民中學一年級入學時（即民國九十八年九月一日）認識上訴人；證人Ａ女於第一審證稱：伊係經Ｄ女介紹認識上訴人各等語，然實情為上訴人於九十九年一月十八日自大陸返台後，同年二月間始認識Ｄ女，此有上訴人之護照可證，九十八年間上訴人根本不認識Ａ女、Ｂ男及Ｃ女。上訴人於原審已聲請傳訊Ｄ女作證，原審未予調查，復未說明理由，有應於審判期日調查證據而未予調查之違法。（三）、Ａ女、Ｂ男及Ｃ女指訴上訴人之犯行，係在九十八年五月至十月間云云，然其三人之母（即警詢代號000000000Ｂ）於第一審證稱：「（你剛剛說，康其財是今年〈指九十九年〉比較常看到他去你家，去年你有無印象康其財有去你家？）去年沒有印象。」等語，當時上訴人根本不認識Ａ女、Ｂ男及Ｃ女，其等指訴均不實。又上訴人所有之車號00－0000藍色廂型車（下稱甲車），平日僅供載運販賣豬肉之用；另一平日代步用之車輛，係車號00－0000之紅色自用小客車（下稱乙車）。Ｂ男於第一審證述：上訴人平日駕駛之車輛為甲車云云，亦與事實不符。原判決採前揭不實之證言為判決之依據，自屬違背法令。（四）、附表四編號一載述：九十八年六月間某日，上訴人見當時放學返家而步行至其居所外之Ｂ男，認有機可乘，遂邀約Ｂ男入內云云。惟當時Ｂ男係就讀小學，其上、下課皆有校車接送，且從學校回花蓮縣卓溪鄉Ｂ男住處，與前往花蓮縣富里鄉上訴人居所之路線不同，Ｂ男不可能步行至上訴人居所外。原審未予查明，遽行判決，有證據調查未盡之違法。（五）、Ａ女於警詢時就附表一部分證稱：Ｂ男之生殖器有插入云云，然於偵訊時則稱二次都沒有插入云云。又Ｃ女於第一審時證稱：「你哥哥與你發生性行為時，康其財有沒有拿鞋子丟你哥哥，要他趕快跟你發生性行為？）沒有。」等詞。另附表一編號二部分，Ａ女於偵訊時證述：「我跟Ｂ男就跑出來到賣米的阿公家叫他載我們回家。」Ｂ男於偵訊時則證稱：「我有跟Ａ女跑到車外向賣米的阿公求救，阿公借我打電話叫阿媽來帶我們回家」云云，二人所述不同。原判決對於前述有利於上訴人之證據既不採用，又未說明其理由，竟依憑證人不一致之證詞為判斷依據，不但違背證據法則，併有判決不備理由之違法。（六）、附表三編號二所認定上訴人載Ｂ男、Ｃ女去台東縣池上鄉買球等情，雖據上訴人於偵訊時供明，然係上訴人為求交保，而編造虛偽之陳述，原審未予究明，即行論罪，有判決不備理由之違法。（七）、原判決認定附表三、附表四編號一之事實，僅憑告訴人之指訴為唯一證據，未調查其他證據，即論處上訴人罪刑，自屬違背證據法則。（八）、Ａ女等四人於所謂其等被性侵害後，竟仍與上訴人正常往來，與常情不符，原判決認定上訴人有本件犯行，顯違經驗法則。（九）、Ｂ男在本案之前，曾有性侵其妹Ａ女、Ｃ女之情事，並有情緒障礙。其於原審對於犯罪經過皆以「不知道」或「忘記了」回答，其心理是否因先前創傷導致陳述或記憶瑕疵，即有待確認。上訴人聲請鑑定Ｂ男心理狀態是否健康，原審未予採納，復未說明不予調查之理由，有應於審判期日調查之證據而未予調查之違誤。（十）、關於Ｂ男之學姊Ｆ女（人別資料詳卷）所述簡訊之事，實係Ｆ女之堂弟黃○成（名字詳卷），以Ｆ女之手機先傳簡訊給上訴人，內容為伊是黃○成，是Ｆ女之堂弟，Ｂ男說你喜歡他等詞。上訴人回答：「無聊」，黃○成又傳「你是在想我堂姊，是嗎？」上訴人回稱：「想你」。前述簡訊內容與Ｆ女無關，請傳Ｆ女及黃○成作證等語。惟按：（一）、刑事訴訟法第一百五十九條之二規定：「被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情形，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據。」其先前陳述必須具備特別可信性（信用性）及必要性兩項要件，始得作為證據。其中所謂「具有較可信之特別情況」，係屬「信用性」之證據能力要件，而非「憑信性」之證據證明力，法院應就其陳述當時之原因、過程、內容、功能等外在環境加以觀察，以判斷其陳述，是否出於「真意」、有無違法取供等，其信用性已獲得保障之特別情況，加以論斷說明其憑據。而所稱「為證明犯罪事實存否所必要者」，係指就具體個案案情及相關卷證判斷，為發現實質真實目的，認為除該項審判外之陳述外，已無從再就同一供述者，取得與其上開審判外陳述之相同供述內容，倘以其他證據代替，亦無從達到同一目的之情形而言。原判決已敘明其認定Ａ女等四人及Ｅ女於警詢時之陳述，出於其等之「真意」，亦無違法取供等情，而「具有較可信之特別情況」之理由（見原判決第三頁，理由甲、一、〈二〉之１）。復另說明：「告訴人等（包括Ａ女等四人及Ｅ女）就被告（指上訴人）各該部分犯行所述之細節，與其等於警詢時所指有所不一，然經提示其等警詢所述以資喚起記憶後，即均予以確認之」（見原判決第一三頁）等語。上開證人（告訴人）於警詢之陳述與審判中不符部分，既為證明犯罪事實存在所必要，自得作為證據，原判決認有證據能力，於法尚無不合。上訴意旨執此指摘，要非適法之第三審上訴理由。（二）、證人已由法官合法訊問，且於訊問時予當事人詰問之機會，其陳述明確別無訊問之必要者，不得再行傳喚，刑事訴訟法第一百九十六條定有明文。證人Ｄ女已於第一審九十九年十二月九日上午審理時到庭作證，並由上訴人之第一審辯護人進行詰問程序，有該次審判筆錄可稽（見第一審卷第六八至八七頁）。上訴人於原審一００年六月二日下午行準備程序時，復聲請傳喚該證人作證（見原審卷第九九頁），然因Ｄ女之陳述明確別無訊問之必要，不得再行傳喚，原審未就此再予調查，依上開規定並不違法。原判決未說明何以不予調查之理由，雖欠周詳，然於判決結果不生影響，仍不得據為適法之第三審上訴理由。（三）、採證認事、取捨證據及證據證明力之判斷，乃事實審法院之職權，苟其採證認事之論斷無違證據法則，即不容任意指為違法。又告訴人、證人之陳述有部分前後不符，或相互間有所歧異時，究竟何者為可採，法院仍得本其自由心證予以斟酌，非謂一有不符或矛盾，即應認其全部均為不可採信。原判決業已敘明：
１、關於本件犯罪時間之認定：上訴人於警詢、偵訊及第一審為羈押訊問暨移審訊問時，並不否認於附表一編號一、二及附表二所示之時間，駕駛甲車分別搭載Ａ女、Ｂ男、Ｃ女；於附表三編號一所示之時、地，有在花蓮縣卓溪鄉石平教會遇到Ａ女；而Ｂ男於附表四編號一所示之時間，則有進入伊上開居所看電視及借廁所，伊並以手拍Ｂ男胸前，又以手打Ｂ男臀部；並自承有附表三編號二之事實等情。而警員及檢察官均係以特定之時間、地點詢（訊）問，並由上訴人本於其自主意思逐一答辯，此觀其警詢、偵訊筆錄之記載甚明。上訴人於第一審雖辯稱：伊係於九十九年間才認識Ａ女，於同年二月快過農曆年時才認識Ｃ女，於同年四月中旬才認識Ｂ男，故於九十八年間不可能對Ａ女、Ｂ男、Ｃ女為前揭犯行云云；上訴人就Ｂ男、Ｃ女於警詢、偵訊時從未提及，而係其於偵訊時自承之附表三編號二部分，於第一審移審訊問及準備程序時，辯以伊認為陰道才叫下體，伊當時是摸Ｃ女之肚子等語；嗣竟改稱：伊就該部分已忘記云云，然經交叉比對上訴人之陳述，可發現其係因隨著本案審理程序之進行過程，發覺各該證人即告訴人之指證已逐漸揭露被害情節，對其甚為不利，始恣意變更、翻異其各項辯述，甚而全盤否認，以圖卸責，所辯顯非可採。２、關於上訴人使用之車輛部分：上訴人雖辯稱：甲車乃做販賣豬肉之用，不可能搭載Ａ女等四人云云。然甲車確可供載人並曾搭載Ａ女等四人，亦據Ａ女等四人證述明確。又上訴人自本案犯罪事實發生前，即擁有甲車，亦有該車詳細資料報表附卷可參。甲車固由上訴人作為販賣豬肉之用，平常會放置販賣豬肉用等工具，然該車前半部即駕駛室，一般狀況仍可坐成年人三人，參以Ａ女等四人均為年幼男女，顯無上訴人所稱不能搭載之情事。況上訴人亦自承：曾以甲車載Ｄ女去找同學，無意間碰到Ｄ女之手等語。上訴人所稱關於車輛之性質及使用之過程云云，並不能推翻其有以甲車搭載Ａ女等四人之事實。至Ａ女等四人就甲車係廂型車，駕駛座旁之座位可乘坐二人，後方並無任何座位等情，所述均相符合，上訴人於第一審時，亦自承：伊有一台藍色廂型車（即甲車），可載工具，供伊販賣豬肉使用，另有一台紅色自用小客車（即乙車）等語。自不能以Ｄ女、Ｅ女就附表三編號三所指上訴人實行猥褻行為係於車輛行駛中或停車準備下車時，及告訴人等就車輛之顏色所述有所不符，即認其等所證均屬虛妄，而不可採信。３、證人Ａ女就附表一編號一、二所示之時、地，有無遭Ｂ男以生殖器插入其生殖器一節，所述前後雖有歧異，Ｂ男就此節所證，亦有先後不符之情形，然其等就上訴人當時如何恫嚇而迫使Ｂ男對Ａ女著手實行強制性交犯行之過程，主要情節相符，其等於偵訊時所證Ｂ男二次均未將其生殖器插入Ａ女之生殖器一節，則與卷附Ａ女之受理疑似性侵害驗傷診斷書所載Ａ女之處女膜無明顯裂傷，肛門及其他部位均無明顯傷痕之情狀相符，證人Ｂ男於第一審時，就附表一編號一部分，經檢察官提示其警詢所證情節後，雖證稱伊有將生殖器插入Ａ女之生殖器內云云，然經上訴人之第一審辯護人質以其於偵查中所述因Ａ女稱不要，就沒有脫Ａ女衣服一節後，即確認伊於偵查中回答檢察官之證述才正確等詞。另就附表一編號二部分，Ｂ男確認當時因為有人經過，故其不敢插入Ａ女之下體，Ａ女於偵查中所述為正確等語。因認附表一編號一、二部分，上訴人之犯行均僅止於未遂。４、關於Ａ女等四人遭受上訴人侵害後，仍與其一同出遊部分：Ａ女等四人均屬甚為年輕，定性不足，且均仍在學，其等思考、警覺、抗拒誘惑等能力，乃至於被害意識等心理層面，本無從期待與智慮成熟之成年人相當，且上訴人會提供香菸等未成年人在成長過程中經父、母等家中長輩或學校師長禁止接觸，然仍因好奇而極欲嘗試等物品供Ａ女等四人吸食一節，業據Ａ女等四人於第一審陳述明確，參以證人Ｄ女於第一審證稱：伊與弟弟有時會跟上訴人要香菸抽，家中電視只能看無線頻道，伊父母在家裡會管制伊看電視之時間，上訴人家中可以看第四台的有線電視，故喜歡跑去上訴人家中看電視、抽菸；告訴人000000000Ｂ（即Ａ女、Ｂ男及Ｃ女之母）於第一審陳稱：伊在家時，上訴人會經常到家裡找伊小孩，並乘伊不注意時把小孩載出去各等語，及上訴人經常駕車搭載告訴人等人外出購物、遊玩等情事，是Ａ女等四人既可透過上訴人而獲取家中長輩及學校師長等現行保護、管教者所禁止之抽菸及任意外出、長時間觀看節目更為豐富之電視頻道等利益，則其等於遭上訴人侵害後仍與上訴人有往來，甚或共同外出之情狀，即非不可想像，亦不能以此即為上訴人有利之認定等情。俱憑卷證資料逐一審認、論駁綦詳，其推理論斷衡諸經驗及論理等證據法則皆無違背，不容任意指為違法。又原判決已詳為認定本件上訴人犯罪之時間，不採上訴人所為其於九十九年四月中旬始認識Ｂ男等辯解。至上訴意旨所引Ａ女、Ｂ男及Ｃ女之母於第一審證言，證人所稱去年沒有印象一語，係指九十八年上訴人有無去證人家之事，與上訴人何時認識Ａ女、Ｂ男及Ｃ女及有無加害其三人並無必然關聯。上訴意旨執以爭執，要非上訴第三審之適法理由。（四）、對於被告有利之證據不予採納者，應說明其理由，係指該項證據倘予採納，能予推翻原判決所確認之事實，而得據以為有利於被告之認定者而言。如非此項有利於被告之證據，縱未於判決內說明其不足採納之理由，因本不屬於上開範圍，仍與判決理由不備之違法情形有間。原判決業已詳敘認定上訴人確有附表一編號二所載犯行，所憑之證據及其認定之理由。上訴意旨（五）所指Ａ女、Ｂ男於偵訊時所述不同部分，僅係其二人就如何離開現場之枝節，陳述略有差異，尚不足推翻原判決所確認之事實，而得據以為有利於上訴人之認定。又原判決既採用證人Ｃ女證述上訴人以兇惡言語等方式恐嚇並脅迫Ｂ男對之實行強制性交犯行之證詞（見原判決第一七頁倒數第五至三列）。自不採其於第一審所為不相容之證言，此為採證之當然法理。原判決就前揭各項雖未說明如何不足為上訴人有利之認定，因不影響判決本旨，核與理由不備並不相當，自不得據為提起第三審上訴之合法理由。（五）、原判決認定上訴人有附表三及附表四編號一所示之犯罪事實，係依憑上訴人之部分供述，各該告訴人即證人之指訴、證述，證人Ｅ女之證言，並參酌卷附甲車之車輛詳細資料報表、花蓮縣警察局玉里分局九十九年ＯＯ月ＯＯ日玉警刑字第Z0000000000號函（內載本件犯罪地點之相關地址）及所附現場照片等證據資料，而為論斷。尚非僅憑告訴人之指訴，未調查其他證據，即行論罪。此部分上訴意旨核係未依卷內資料所為指摘，殊非合法之第三審上訴理由。（六）、所謂依法應於審判期日調查之證據，係指與待證事實有重要關係，在客觀上顯有調查必要性之證據而言，故其範圍並非漫無限制，必其證據與判斷待證事實之有無，具有關連性，得據以推翻原判決所確認之事實，而為不同之認定，始足當之。若所證明之事項已臻明瞭，自欠缺調查之必要性。原判決就Ｂ男確有於附表四編號一所示時間，到上訴人位於花蓮縣富里鄉之居所一節，已依憑上訴人於警詢時之自白，及證人Ｂ男之證述，論斷明確。另綜核證人即告訴人Ａ女、Ｂ男、Ｃ女等人之證述或指訴，憑以認定附表一編號一、二部分，Ｂ男均係受上訴人逼迫而不得不實行各該犯行無訛。因前揭各該待證事實均已明瞭，原審不為其他無益之調查，要屬事實審法院調查證據職權之適法行使，與依法應於審判期日調查之證據而未予調查有間，其就上訴人聲請鑑定Ｂ男心理狀態一節，未於理由內另加說明，雖稍欠周詳，然於判決本旨不生影響，仍不得執為第三審上訴之合法理由。（七）、第三審為法律審，應以第二審判決所確認之事實為判決基礎，故於第二審判決後不得主張新事實或提出新證據而資為第三審上訴之理由（參照本院七十三年台上字第五二三０號判例意旨）。上訴人提起第三審上訴，始聲請本院傳訊Ｆ女及黃○成，並主張其有護照得以證明其於九十九年一月十八日自大陸返台後，始認識Ｄ女云云等新事實、新證據，尤非上訴第三審之適法理由。（八）、其餘上訴意旨，經核亦係置原判決所為明白論斷於不顧，仍執已為原判決指駁之陳詞再事爭辯，或就與原判決本旨無違之枝節事項，及屬於事實審法院採證認事職權之行使，任意指摘，或單純為事實之爭執，難認已符合首揭法定之第三審上訴要件。其此部分上訴違背法律上之程式，應予駁回。
乙、不得上訴第三審（即違反性騷擾防治法）部分：按最重本刑為三年以下有期徒刑之罪之案件，經第二審判決者，不得上訴於第三審法院，刑事訴訟法第三百七十六條第一款定有明文。本件關於違反性騷擾防治法部分，原審係維持第一審依（修正前）兒童及少年福利法第七十條第一項，性騷擾防治法第二十五條第一項規定，論處上訴人罪刑（共二罪）之判決，駁回上訴人該部分在第二審之上訴，核屬刑事訴訟法第三百七十六條第一款之案件，依首開說明，既經第二審判決，自不得上訴於第三審法院，上訴人一併提起上訴，顯為法所不許，亦應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國一○一年三月八日
最高法院刑事第五庭
審判長法官邵燕玲
法官李伯道法官孫增同法官李英勇法官李嘉興本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○一年三月十四日
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