裁判字號：臺灣屏東地方法院100年訴字第1374號刑事判決
裁判日期：民國101年05月02日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣屏東地方法院刑事判決100年度訴字第1374號公訴人臺灣屏東地方法院檢察署檢察官被告陳建中上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（100年度毒偵字第1734、2009號）本院判決如下：
主文陳建中施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑捌月，扣案之殘留第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之注射針筒叁支沒收銷燬;又施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑伍月，扣案塑膠吸管貳支沒收。應執行有期徒刑拾月，扣案之殘留第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之注射針筒叁支沒收銷燬，扣案塑膠吸管貳支沒收。
陳建中其餘被訴部分免訴。
事實
一、陳建中前因違反毒品危害防制條例案件，經送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，再送強制戒治，於民國94年8月17日停止其處分之執行，並由臺灣高雄地方法院檢察署檢察官以94年度戒毒偵字第445號為不起訴處分確定；復因施用毒品案件，經臺灣高雄地方法院判處有期徒刑6月確定，於99年7月3日執行完畢。詎猶不知悔改，明知海洛因及甲基安非他命分屬第一、二級毒品，不得持有及施用，仍分別基於施用第一、二級毒品之犯意，於100年7月19日晚上10時許，在屏東縣竹田鄉西勢村友人住處，以將甲基安非他命置於玻璃球內以火燒烤後，吸食所產生煙霧之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1次；復另行起意，於同年月20日上午10時許，在屏東縣屏東市公館某廟宇旁之巷道內，以將海洛因加水置於針筒後注入體內之方式，施用第一級毒品海洛因1次。嗣於同日下午5時許，在屏東縣屏東市○○里○○路○○○巷○○號前，因另案通緝為警緝獲，並扣得陳建中施用第一級毒品所用之殘留第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之注射針筒3支及塑膠吸管2支，復徵得其同意後採尿送驗，檢出海洛因代謝後之嗎啡及甲基安非他命陽性反應，始知悉上情。
二、案經案經屏東縣政府警察局屏東分局報請臺灣屏東地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、有罪部分
一、證據能力部分:按「被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第15
9條之1至第159條之4等4條之規定（即傳聞法則例外得為證據之情形），而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。」；「當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。」，刑事訴訟法第159條之5定有明文。其立法意旨在於傳聞證據未經當事人以反對詰問予以核實，原則上先予排除，惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，並充實證據資料以利真實發見，強化言詞辯論功能，使訴訟程序得以順暢進行，該等傳聞證據亦均具有證據能力，本院所引其他傳聞性質證據，為檢察官、被告於本院審理時不爭執其證據能力，依上開規定，應認有證據能力。
二、上揭犯罪事實，業經被告於本院審理中坦承不諱，而被告為警查獲而採集之尿液檢體，經送正修科技大學超微量研究科技中心以酵素免疫分析法及氣相層析質譜法檢驗結果，呈現嗎啡及甲基安非他命陽性反應，此有該中心100年8月4日尿液檢驗報告（原始編號：00000000號）、屏東縣警察局屏東分局毒品案件涉嫌人尿液採證編號姓名對照表（尿液編號：00000000號）1份（參見屏警分偵字第1000024126號卷第33頁、100毒偵1734號卷第21頁）在卷可稽；並有扣案之注射針筒3支、塑膠吸管2支足憑，且該注射針筒經警以台灣尖端先進生技醫藥公司製造之毒品檢驗試劑初步檢驗之結果，含有第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命成分無訛，有該局檢驗報告表1紙附卷可考（參見前揭警卷第32頁）；此外，復有屏東縣政府警察局屏東分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據、查獲施用毒品案件報告表、屏東縣警察局屏東分局刑案照片各1份在卷可按（參見前揭警卷第23至25頁、第26頁、第27頁、31），足徵被告之自白與事實相符，堪予採信，其施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之犯行，事證明確，均堪認定，是認被告之自白和事實相合，堪予採信，從而本件罪證明確。
三、按毒品危害防制條例於92年7月9日修正公布，自93年1月
9日施行，其中第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇程序，區分為「初犯」及「5年內再犯」、「5年後再犯」。依其立法理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理。至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。從而依修正後之規定，僅限於「初犯」及「5年後再犯」2種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序。
倘被告於5年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第3次（或第3次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5年以後，已不合於「5年後再犯」之規定，且因已於「5年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第10條處罰（參見最高法院97年度第5次刑事庭會議決議）。查本件被告於93年間業經觀察、勒戒，並於94年間經強制戒治，於強制戒治執行完畢釋放後5年內之98年間，復因施用毒品案件而經臺灣高雄地方法院判決處有期徒刑確定，有全國施用毒品案件紀錄表、受觀察勒戒人毒品及前科紀錄簡列表、矯正簡表、臺灣高等法院在監在押全國紀錄表、被告全國前案紀錄表（參見前揭偵卷第13至16頁；本院卷第
6至12頁）各1份在卷可參，則其再犯本案，揆諸上揭說明，已不符該條例第20條規範之「初犯」或「5年後再犯」之情形，是其應依該條例第10條處罰。公訴人提起公訴，於法並無不合，應依法論科。
四、論罪科刑：查海洛因為毒品危害防制條例第2條第2項第1款明定之第一級毒品；甲基安非他命為同條例第2條第2項第2款明定之第二級毒品，均不得持有及施用，核被告陳建中所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪及同條第2項之施用第二級毒品罪。其施用前持有第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之低度行為，應分別為其施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之高度行為所吸收，不另論罪。被告所犯施用第一級毒品罪及施用第二級毒品罪等2罪間，犯意個別、行為互殊，應予分論併罰。
爰審酌被告前經觀察、勒戒、強制戒治後，仍未戒斷其施用毒品之惡習，惟衡酌其施用毒品係屬自戕行為，又其犯罪手段尚屬平和，亦未因此而危害他人，所生損害尚非鉅大，且被告犯後於本院審理時已坦承犯行，尚見悔意之犯罪後態度，另施用毒品者均有相當程度之成癮性及心理依賴，其犯罪心態與一般刑事犯罪之本質並不相同，應側重適當之醫學治療及心理矯治為宜，並兼衡其素行、教育程度、經濟狀況及智識程度等一切情狀，分別就其施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命等犯行，量處如主文所示之刑，及定其應執行之刑。
五、扣案之注射針筒3支，係被告施用第一級毒品所用之物，業據被告供述在卷，其上殘留之第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命成分，已難以析離，應視同毒品，併依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定於施用第一級毒品罪宣告刑項下宣告沒收銷燬之。另塑膠吸管2支係被告所有供其施用第二級毒品甲基安非他命所用之物，業據被告供述在卷，應依刑法第38條第1項第2款宣告沒收。
貳、免訴部分
一、公訴意旨另以：被告陳建中於99年11月7日晚上11時許，在高雄市○○區○○路某處，以將海洛因加水置於針筒後注入體內之方式，施用第一級毒品海洛因1次。嗣於同年月10日上午9時許，在屏東縣○○鄉○○路處，因行跡可疑為警盤查。復徵得其同意後採尿送驗，檢出海洛因代謝後之嗎啡陽性反應，始知悉上情(100年度毒偵字第2009號)，因認被告陳建中涉犯毒品危害防制條例第10條第1項施用第一級毒品罪嫌。
二、按案件曾經判決確定者，應諭知免訴之判決，刑事訴訟法第
302條第1款定有明文。經查：㈠被告陳建中基於施用第一級毒品海洛因犯意，於99年11月6
日晚上8時許，在高雄市○○區○○路某友人處所，以將海洛因摻水置入針筒後注射血管之方式，施用第一級毒品海洛因1次，嗣為警查獲，所涉違反毒品危害防制條例第10條第
1項之罪，業經檢察官提起公訴，並由本院於100年8月29日判處被告有期徒刑1年，於100年10月11日確定（下稱前案），此有本院100年度訴字第600號判決影本及臺灣高等法院被告前案紀錄表各1份在卷可按。
㈡被告於本院供稱：伊於前案係因槍砲案件而向警自首有施用
毒品，經警在高雄採尿後，伊回屏東，麟洛派出所員警見伊神情有異，乃於前案採尿後24小時內復經採尿，這2件應該是指同一次施用等語。經查，起訴部分認定施用之時間、地點，為99年11月9日下午2時40分許至同年月10日上午9時20分間之不詳時點，在高雄市○○區○○路處；與前案認定施用之時間為99年11月6日晚上8時許，甚為相近，地點則相同，施用毒品之方式亦相同，且前案係99年11月9日下午
2時40分採尿，有尿液採證代碼對照表冊一份附本院100年訴字第600號案件警卷可按，並經本院依職權調閱該案卷宗核閱無訛，採尿之時間在本件檢察官所起訴被告施用第一級毒品犯罪時間之2日以後，前案所採尿液呈嗎啡陽性反應，顯已涵蓋本件施用第一級毒品犯行，而被告於本案經採尿之檢驗結果呈嗎啡、可待因陽性反應，嗎啡濃度係5605ng/ml(見屏警分偵字第1000002604號卷第12頁)，前案係309ng/ml
(見高市警刑大偵字第1000003918號卷第17頁)，本案採尿結果嗎啡濃度雖高於前案，且呈現可待因陽性反應，然本案起訴施用時點與前案僅隔1日，於醫學上並無第一級毒品海洛因後進入體內經1日之代謝後必然會致嗎啡濃度減低之根據，是尚難以本案被告經採尿送驗呈現之嗎啡濃度高於前案，遽認被告係另為施用第一級毒品海洛因始致，又第一級毒品海洛因進入體內經過1日之代謝後，始呈現可待因陽性反應情形亦無法排除，故本件尚乏證據足資證明被告於本院
100年訴字第600號判決犯罪事實所認定之99年11月6日晚上8時許後，有另行起意為施用毒品之行為，自無從另外認定被告該次之後有另為施用毒品情形，是被告上開所陳應屬可採。
三、綜上，本院100年度訴字第600號案件與本件檢察官起訴之犯罪事實，互核其犯罪時間、地點，依上開說明顯然相同，應屬同一案件，是本件檢察官再行起訴被告於99年11月7日晚上11時許，在高雄市○○區○○路處，施用第一級毒品海洛因之犯行，為本院前開100年度訴字第600號確定判決既判力效力所及，揆諸前揭說明，應諭知免訴之判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第302條第1款，毒品危害防制條例第10條第1項、第2項、第18條第1項前段，刑法第11條、第47條第1項、第38條第1項第2款、第51條第5款、第9款，判決如主文。
本案經檢察官何克昌到庭執行職務中華民國101年5月2日
刑事第一庭審判長法官涂裕洪
法官許嘉仁法官蕭筠蓉以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國101年5月2日
書記官蔡明株論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。