裁判字號：最高法院101年台上字第962號刑事判決
裁判日期：民國101年03月08日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
最高法院刑事判決一○一年度台上字第九六二號上訴人 翁雅芬
葉飛 上列一人選任辯護人 林樹根 律師
洪茂松 律師 邱麗妃 律師上訴人 王宇翔 男民國00年00月00日生
身分證統一編號：Z000000000住高雄市○○區○○路○○○號4樓上列上訴人等因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國一○○年十一月二十三日第二審判決（一○○年度上訴字第一五四五號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署九十九年度偵字第三五○四四、三五一三四、三五一三五號、一○○年度偵字第八六三八號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、葉飛、王宇翔及翁雅芬販賣第一級毒品部分：按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為不合法律上之程式，予以駁回。本件上訴人翁雅芬上訴意旨略稱：㈠、翁雅芬於被逮捕後之第一時間，即向警員明確供出毒品上游是同案被告即上訴人葉飛，自得依毒品危害防制條例第十七條第一項減輕或免除其刑，乃原審未依上揭規定予以減輕或免除其刑，即有違誤。㈡、同案被告即上訴人王宇翔於偵審中均未自白，原判決援引刑法第五十九條規定減輕其刑，減刑幅度近二分之一。關於其販賣第一級毒品二罪（其中一罪想像競合犯販賣第二級毒品）部分，原審固已分別適用毒品危害防制條例第十七條第二項及刑法第五十九條規定遞減其刑；然原審對其之減刑幅度僅稍超過二分之一，量刑即嫌過重，有違比例原則云云。上訴人葉飛上訴意旨略稱：㈠、葉飛住處遭查扣之海洛因二百多公克，係供自己吸食，並非意圖販賣而販入。翁雅芬除販賣海洛因外，尚有販賣甲基安非他命，且其係以高於向葉飛購買之價格將海洛因轉售予 張志豪 ，犯罪情節顯較葉飛為重，原審卻分別依毒品危害防制條例第十七條第二項及刑法第五十九條規定遞減其刑。又王宇翔未坦認犯行，然原判決猶依刑法第五十九條規定予以酌減其刑。葉飛於偵、審中均自白，原審僅依毒品危害防制條例第十七條第二項規定減輕其刑，並未再依刑法第五十九條規定遞減其刑，違反比例及公平正義原則，有不適用法則之違法。㈡、關於葉飛何時向 李仁忠 收取本案買賣海洛因價款新台幣（下同）六萬元一節，原判決採信李仁忠於原審之證詞，認定葉飛於交付海洛因予李仁忠後之翌日方向李仁忠收取。惟葉飛於偵查時供承係於交易當場收取，公訴人爰指葉飛於交易時即向李仁忠收取價款。葉飛究係於交易當場，或於交易完成後隔天，向李仁忠收取價款，葉飛與李仁忠之供述即非一致。原判決對於何以採信李仁忠之證詞，而不採認葉飛之供述，作為本件論罪之依據，並未於理由欄內說明其認定之依據，有理由不備之違法云云。上訴人王宇翔上訴意旨略稱：㈠、原判決認定王宇翔將菸盒交付李仁忠後，仍留在車上，待李仁忠將菸盒內之海洛因取出交予翁雅芬後，王宇翔向李仁忠收取價款才下車離去。惟翁雅芬於偵查、第一審中之證述，與李仁忠於偵查、原審中之證述，均未述及王宇翔用菸盒包裝海洛因，翁雅芬另證稱王宇翔上車後，李仁忠並未詢問王宇翔有無海洛因，王宇翔亦未目睹李仁忠將菸盒內之海洛因取出交予翁雅芬。原判決認定王宇翔上車後，李仁忠曾詢問王宇翔有無海洛因，王宇翔當場目睹李仁忠將菸盒內之海洛因取出交予翁雅芬，顯與卷內證據不符，有判決理由不備及理由矛盾之違法。㈡、原判決引用李仁忠於偵查中之供詞，認定王宇翔坐上翁雅芬駕駛之自小客車後，經李仁忠詢問有無海洛因，王宇翔旋將藏置有海洛因之菸盒交予李仁忠等情，但李仁忠上開偵查中之供述，並未經王宇翔及其辯護人對質詰問，其證據能力即有疑義，原判決逕採為對王宇翔論罪科刑之證據，其此部分之理由論斷，即有理由不備之違法。㈢、李仁忠於偵查中之證言攸關王宇翔是否明知菸盒內有海洛因，詎原審未依職權勘驗李仁忠偵訊光碟，遽為認定李仁忠在偵查中證述曾詢問王宇翔有無海洛因。又原審依第一審法院勘驗警員執行搜索之錄影光碟結果，認定葉飛桌上及目視可及之處放有海洛因，惟桌上散落之物似為警員搜索後放在桌上，原審未傳訊警員 高俊傑 ，查明海洛因是否早已散置桌上？或葉飛主動交出才放置桌上？即逕為不利於王宇翔之認定，有應於審判期日調查之證據未予調查及判決理由不備之違法云云。
惟查：原判決綜合全案卷證資料，本於事實審法院採證認事之職權，認定㈠、翁雅芬於民國九十九年十月二十一日十二時二十九分許，接獲張志豪所傳送欲購買海洛因之行動電話簡訊，旋意圖營利，於同日二十一時三十六分許，至高雄市○○區○○○路○○○號前，以新台幣（下同）十萬元之價格，將海洛因一包販賣交付予張志豪（張志豪嗣於一星期內某時，方支付十萬元價款予翁雅芬）。㈡、翁雅芬又於九十九年十一月一日十一時五十二分許，接獲張志豪所傳送欲購買海洛因與甲基安非他命之行動電話簡訊，因身上無毒品可供交易，復意圖營利，向真實姓名年籍不詳之「吳先生」購入甲基安非他命一包（數量不詳），另委由其前夫李仁忠（持有第一級毒品部分已經原審判處罪刑確定，對於翁雅芬販賣毒品行為並不知情）於同日十五時四十八分許，傳送行動電話簡訊向葉飛（綽號「兄」）表明欲購買海洛因。葉飛亦意圖營利，於同日十六時五十分許，在高雄市○○區○○路某處車內，以六萬元之價格，販賣海洛因一包給李仁忠（葉飛係於交易完畢之翌日才自李仁忠處取得價款六萬元），李仁忠隨即將海洛因交予翁雅芬。翁雅芬將所購入甲基安非他命、海洛因各取出部分數量後，嗣於同日十九時五十八分許，在高雄市○○區○○○路○○○號前，以十三萬餘元，將其餘之海洛因及甲基安非他命各一包販賣予張志豪（迄未付款）。㈢、翁雅芬與李仁忠（已經原審判處罪刑確定）為供己施用，共同基於持有海洛因之犯意聯絡（翁雅芬持有第一級毒品純質淨重十公克以上部分，詳後述），於九十九年十一月十五日十六時四分許，由翁雅芬傳送行動電話簡訊予葉飛聯絡購買事宜。葉飛與王宇翔共同基於販賣海洛因以營利之犯意聯絡，由葉飛在高雄市○○區○○路○○○巷○號十二樓之一住處，將海洛因一包置於菸盒內交給王宇翔，王宇翔再依葉飛之指示，於同日二十時許，在高雄市○○區○○路巷口某處之車內，將上開夾藏有海洛因一包之菸盒交予李仁忠，李仁忠即將其內之該包海洛因取出轉交翁雅芬置於上衣口袋內，王宇翔向李仁忠收取六萬五千元價金後下車時為警當場查獲，扣得前揭海洛因一包（驗餘淨重十七．七二公克、純質淨重十五．二二公克、空包裝重○．八八公克）及現金六萬五千元等情。因而維持第一審論處翁雅芬販賣第一級毒品二罪（其中一罪想像競合犯販賣第二級毒品，以上二罪，分別依毒品危害防制條例第十七條第二項、刑法第五十九條規定遞減其刑後，均量處有期徒刑）罪刑；論處葉飛販賣第一級毒品、又共同販賣第一級毒品（均依毒品危害防制條例第十七條第二項規定減輕其刑後，各量處有期徒刑）罪刑；論處王宇翔共同販賣第一級毒品（累犯，於依刑法第五十九條規定酌減其刑後，量處有期徒刑）罪刑之判決，駁回上訴人等在第二審之上訴，已依據卷內資料，說明其所憑之證據及認定之理由。對於上訴人等所為之辯解，併已敘明：㈠、翁雅芬對於上開販賣第一級毒品二罪（其中一罪想像競合犯販賣第二級毒品）犯行均坦承不諱，核與張志豪所述情節及葉飛、李仁忠所供內容相符，並有翁雅芬與張志豪間之聯絡買賣毒品之電話通訊監察譯文足憑，另有行動電話（含ＳＩＭ卡）扣案可佐。翁雅芬於九十九年十月二十一日、同年十一月一日販賣毒品予張志豪時，經警員跟監攝錄之蒐證錄影光碟，經檢察官勘驗屬實，有勘驗筆錄及翻拍照片可參，而張志豪於獲案後經警採集之尿液，送驗結果，確呈嗎啡及甲基安非他命陽性反應，亦有尿液檢驗報告足參。是翁雅芬之上揭自白，與事實相符，足以採信。㈡、葉飛對於上開販賣第一級毒品、共同販賣第一級毒品犯行，均坦承無誤，核與李仁忠、翁雅芬、張志豪所述情節相符，並有行動電話（含ＳＩＭ卡）、電子磅秤扣案可佐，上開扣案之電子磅秤，其上沾留有白色粉末，經檢驗結果，確呈海洛因陽性反應，有檢驗報告可憑，復有葉飛與翁雅芬聯絡買賣海洛因之電話通訊監察譯文可參。足認葉飛上揭之自白，亦與事實相符，堪以採信。㈢、王宇翔雖否認有上開共同販賣第一級毒品犯行，並辯稱其雖受葉飛指示交付菸盒予李仁忠，並收取六萬五千元，但葉飛並未告知菸盒內有海洛因毒品，亦未告知翁雅芬、李仁忠係購買毒品者，以為所收取者是李仁忠積欠葉飛之款項云云。然王宇翔上開犯行，已據翁雅芬、李仁忠指述綦詳，核與葉飛、警員 張世玄 所證供相符，並有行動電話（含ＳＩＭ卡）二具、海洛因一包扣案可佐，而上開扣案之證物，經檢驗結果，確為第一級毒品海洛因，驗餘淨重十七．七二公克（純質淨重十五．二二公克），有法務部調查局檢驗報告可憑，復有葉飛與翁雅芬聯絡買賣海洛因之電話通訊監察譯文可參，另經檢察官勘驗警員所攝錄王宇翔交付海洛因予李仁忠、翁雅芬之錄影光碟屬實，有勘驗筆錄足稽，且有當場自王宇翔身上搜扣之現金六萬五千元可憑。再稽之王宇翔於警詢及偵查中否認交付菸盒予李仁忠，於第一審法院則翻異前詞改稱有受葉飛指示交付菸盒予李仁忠，但不知菸盒內有海洛因云云，前後辯解明顯歧異。另衡諸販賣海洛因為本刑死刑、無期徒刑之重大犯罪行為，交易者莫不潛隱、慎重行事，顯無可能任意託付不知情之第三人交付海洛因或收取價金，而自陷販賣犯行遭他人發覺而被查獲之高度風險，葉飛應已告知王宇翔託其轉交之菸盒內夾藏海洛因，方符常情，且觀之上開蒐證錄影，見王宇翔受葉飛之指示，前去停放於上揭地點之車內，交付菸盒並收取款項之過程極為隱密、謹慎，倘係單純交付菸盒及收取欠款，何需如此神秘進行，害怕遭人目擊？且香菸市價非巨，王宇翔受託交付香菸一盒予李仁忠，卻向李仁忠收取高達六萬五千元，顯不合常情，王宇翔係心智正常之人，應已知悉其交付予李仁忠之物品應非香菸而已。另佐以警員在葉飛住處攝錄之錄影光碟，見葉飛之書桌上目視可及之處，置有海洛因，有勘驗筆錄可參，足徵王宇翔於攜持菸盒下樓前，已知悉葉飛所託交之菸盒內夾藏海洛因，應無疑義。參諸李仁忠、翁雅芬證稱李仁忠曾詢問王宇翔有無海洛因，王宇翔旋交付菸盒予李仁忠，李仁忠當場取出菸盒內之該包海洛因轉交給翁雅芬，翁雅芬將該包海洛因置於上衣口袋內，王宇翔再向李仁忠收取六萬五千元下車等語，足認王宇翔知悉交予李仁忠之菸盒內裝有海洛因，且明知收取之六萬五千元係販賣該包海洛因之價金，至為明確。因認翁雅芬確有前揭販賣第一級毒品二罪（其中一罪想像競合犯販賣第二級毒品）犯行；葉飛確有前揭販賣第一級毒品、共同販賣第一級毒品犯行；王宇翔確有前揭共同販賣第一級毒品犯行，已逐一說明及指駁。上訴人等上訴意旨對於原判決所為前揭論斷，並未依據卷內資料，具體指摘有何違背法令情形。且查：㈠、本件警察查獲葉飛與王宇翔共同販賣第一級毒品，乃因於偵辦張志豪涉嫌違反毒品危害防制條例案件時，追查張志豪之毒品來源，發覺翁雅芬涉嫌販賣毒品，乃對翁雅芬實施電話通訊監察及行動跟監，於監聽及跟監過程中，發現葉飛涉嫌販賣海洛因毒品予翁雅芬、李仁忠等人，另得知翁雅芬於九十九年十一月十五日十六時四分許傳送簡訊予葉飛，經警員跟監，當場查獲王宇翔，續而前往葉飛住處搜索查獲等情，已據承辦警員張世玄證述綦詳，並有台中市政府警察局第六分局函暨所檢附之偵辦報告書可稽，又葉飛販賣毒品予李仁忠，翁雅芬販賣毒品予張志豪等過程，經警跟監攝錄之蒐證錄影光碟，亦分別經檢察官勘驗屬實，有勘驗筆錄及蒐證光碟畫面翻拍照片可憑，足認本件警員實施通訊監察及跟監因而查獲葉飛本件販賣第一級毒品犯行，而非翁雅芬遭查獲到案後，供出毒品上游係葉飛，警察始據以發動調查因而查獲，翁雅芬並不符「供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯」之要件，自無毒品危害防制條例第十七條第一項減輕或免除其刑規定之適用。原判決已詳敘所憑依據及判斷之理由，翁雅芬上訴意旨指摘原判決關於其販賣第一級毒品（二罪）未適用毒品危害防制條例第十七條第一項規定予以減輕或免除其刑，有所違誤云云，未依據卷內資料，任意指摘，自非第三審上訴之適法理由。㈡、被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第一百五十九條之一第二項定有明文。蓋被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，雖為審判外之陳述，然依刑事訴訟法之規定，檢察官係代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法有訊問被告、證人、鑑定人權利之人；且於實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定之程序且經具結，不致有違法取供之情事，故可信度極高，自得為證據。李仁忠於九十九年十一月十六日偵訊中，就王宇翔涉嫌販賣第一級毒品部分，以證人身分向檢察官所為陳述之前，已經檢察官告以證人具結之義務及偽證罪之處罰，再命其朗讀結文後始命其具結，以擔保其證詞之真實性，且訊問過程均全程錄音、錄影，有上開期日之偵訊筆錄、證人結文及錄影光碟等可憑（見偵一卷第二十九至三十二、三十三頁），李仁忠嗣於第一審法院接受詰問時，均未表示或反應偵訊中曾遭檢察官以不正方法取供，致其陳述無任意性之情事（見第一審卷第二二八至二四二頁），足認李仁忠於九十九年十一月十六日偵訊中之證述，並無「顯有不可信之情況」存在，且李仁忠嗣後於第一審法院，亦經以證人身分接受檢察官、王宇翔及其辯護人當庭詰問，既李仁忠於上開偵訊期日向檢察官所為之證述，並無顯有不可信之情事，且其證述亦與王宇翔被訴販賣第一級毒品之待證事實，具有關連性，依刑事訴訟法第一百五十九條之一第二項規定，應認具有證據能力，王宇翔辯稱李仁忠於上開偵訊期日向檢察官所為之證述，並無證據能力云云，不足採信等情，原判決亦已詳細說明及指駁。上訴意旨對於原判決前揭明白論斷事項，以自己之說詞再為指摘，亦非適法之第三審上訴理由。㈢、第三審為法律審，應以第二審判決所確認之事實為判決基礎，故於第二審判決後不得主張新事實或提出新證據而資為第三審上訴之理由。王宇翔於原審，並未請求勘驗李仁忠偵訊光碟或傳訊警員高俊傑，原審於審判期日訊問「尚有何證據請求調查？」時，王宇翔及其選任辯護人均稱「無」，有審判筆錄可查（見原審卷第一○四頁、第一七九頁）。其待上訴本院後，任意指稱原審未勘驗李仁忠偵訊光碟及傳訊警員高俊傑云云，係在第三審始為此項主張，且非依據卷內資料執為指摘，顯非適法之第三審上訴理由。㈣、關於刑之量定，係實體法賦予法院得依職權裁量之事項，苟已以行為人之責任為基礎，審酌刑法第五十七條各款所列事項而未逾越法律所規定之範圍，或濫用其權限，即不得任意指摘為違法，以為第三審上訴之理由。毒品危害防制條例第四條第一項之販賣第一級毒品罪，其法定本刑為「死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新台幣二千萬元以下罰金」。原審如何依毒品危害防制條例第十七條第二項、刑法第五十九條規定遞減翁雅芬之刑，另依毒品危害防制條例第十七條第二項減輕葉飛之刑，再就刑法第五十七條各款所列事項，審酌翁雅芬、葉飛之一切犯罪情狀後，認第一審判決對翁雅芬本件販賣第一級毒品二罪（其中一罪想像競合犯販賣第二級毒品），認分別量處有期徒刑十三年六月、十四年，對葉飛本件販賣第一級毒品罪、共同販賣第一級毒品罪，各量處有期徒刑十八年，均屬允當，並無量刑過重之情形，予以維持，已詳為說明（見原判決第二
十七、二十八頁）。此乃事實審法院職權之適法行使，並未逾越法律所規定之範圍，或濫用其權限。又刑法第五十九條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，始有其適用。而是否適用刑法第五十九條規定酌量減輕其刑，亦係實體法上賦予法院得依職權裁量之事項。原審就第一審判決對葉飛本件販賣第一級毒品罪、共同販賣第一級毒品罪之犯罪情狀，認皆無顯可憫恕，科以最低度刑仍嫌過重之情形，未依據刑法第五十九條規定再酌減其刑，並無不當，應予維持，亦已說明綦詳（見原判決第二十五頁）。翁雅芬、葉飛關於前揭量刑部分所為指陳，係以自己之說詞，任意指摘，亦非適法之第三審上訴理由。㈤、取捨證據及認定事實，乃事實審法院職權之行使，其對證據證明力所為之判斷，苟不悖通常一般人日常生活之經驗，又未違背客觀上應認為確實之定則，並已敘明其何以為此判斷之心證理由者，即不能任意指為違法。原判決認定王宇翔確有前揭共同販賣第一級毒品犯行，已就相關事證詳加調查論列，復綜合王宇翔之供述及相關證人等之證言，電話通訊監聽譯文、蒐證錄影內容、扣案證物等證據，參互斟酌判斷，資為前揭認定，已說明其取捨證據判斷之依據及得心證之理由，並就王宇翔否認犯罪所執不知菸盒內裝有海洛因，另以為所收取之六萬五千元係李仁忠積欠葉飛之款項云云，應係卸責之詞，與事實不符，敘明不足採取之理由，所為論斷俱有卷內證據資料足憑。王宇翔上訴意旨就原審採證認事之職權行使，持憑己見，泛言指摘，再為事實上之爭執，並非適法之第三審上訴理由。上訴人等其餘之指摘，係對於原判決已說明事項及屬原審採證認事職權之適法行使，持憑己見而為不同之評價，且重為事實之爭執，均與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。葉飛、王宇翔及翁雅芬販賣第一級毒品部分之上訴，不合法律上之程式，均應予駁回。
二、翁雅芬共同持有第一級毒品純質淨重逾十公克部分：按第三審上訴書狀，應敘述上訴之理由，其未敘述者，得於提起上訴後十日內補提理由書於原審法院，已逾上述期間，而於第三審法院未判決前仍未提出上訴理由書狀者，第三審法院應以判決駁回之，刑事訴訟法第三百八十二條第一項、第三百九十五條後段規定甚明。上訴人翁雅芬不服原審關於共同持有第一級毒品純質淨重逾十公克部分之判決，於一○○年十二月八日提起上訴，並未敘述理由，迄今逾期已久，於本院未判決前仍未提出，依上開規定，其此部分之上訴自非合法，應併予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條，判決如主文。
中華民國一○一年三月八日
最高法院刑事第十二庭
審判長法官陳世雄
法官張祺祥法官宋祺法官惠光霞法官周盈文本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○一年三月十三日
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