裁判字號：臺灣高等法院93年上訴字第1205號刑事判決
裁判日期：民國93年07月30日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決九十三年度上訴字第一二０五號
上訴人臺灣宜蘭地方法院檢察署檢察官上訴人即被告甲○○右上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣宜蘭地方法院九十三年度易字第四五號、九十三年度訴字第三一號，中華民國九十三年三月二十六日第一審判決（起訴案號：臺灣宜蘭地方法院檢察署九十二年度毒偵字第九三四號、九十三年度毒偵字第一一號），提起上訴，暨移送併辦（臺灣宜蘭地方法院檢察署九十三年度毒偵字第二四四、四五九、五八五號），本院判決如左：
主文原判決撤銷。
甲○○連續施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑壹年貳月，注射針筒參支及提撥器壹支均沒收；又施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑肆月；應執行有期徒刑壹年肆月，注射針筒參支及提撥器壹支均沒收。
事實
一、甲○○前因竊盜案件，經台灣台中地方法院判處有期徒刑十月確定，經送監執行後，於民國九十一年九月十日縮刑期滿執行完畢。又前因施用毒品案件，經觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，由台灣宜蘭地方法院檢察署檢察官於八十七年十月十五日以八十七年度偵字第三五七一號、八十七年度偵緝字第一四○號為不起訴處分確定。又因施用毒品，經強制戒治期滿，由台灣宜蘭地方法院檢察署檢察官於九十年四月十一日，以九十年度戒毒偵字第一○號不起訴處分確定。
甲○○仍不知悔改，先後為下列犯行：
㈠基於施用第一級毒品海洛因之概括犯意，於九十二年十月十八日上午某時，在
宜蘭縣礁溪鄉五峰旗附近，以針筒注射之方式，施用第一級毒品海洛因，經警採尿送驗後查獲，並扣得其所有用以施用毒品之注射針筒一支。
㈡承前概括犯意，於九十二年十一月十九日上午十時許，在宜蘭縣礁溪鄉五峰旗
附近，復以針筒注射之方式，施用第一級毒品海洛因，嗣於九十二年十一月十九日上午十一時十五分，在宜蘭縣○○鄉○○路墓園為警查獲，並扣得其所有用以施用毒品之注射針筒及提撥器各一支。
㈢承前概括犯意，於九十三年三月十日上午十時二十一分經警採尿送驗前二十四小時內之某時，在不詳處所，以不詳方式施用第一級毒品海洛因。
㈣承前概括犯意，於九十三年三月十九日下午七時三十分許經警採尿送驗前回溯
二十六小時內之某時，在不詳處所，以針筒注射之方式，施用第一級毒品海洛因。嗣經警於九十三年三月十九日下午三時五十五分許，在宜蘭縣○○鄉○○村○○路五十八之一號四結土地公廟後方查獲，並扣得其所有用以施用毒品之注射針筒一支。
㈤承前概括犯意，於九十三年四月二十八日上午三時十五分許經警採尿送驗前二十四小時內之某時，在不詳處所，以不詳方式施用第一級毒品海洛因。
㈥又基於施用第二級毒品安非他命之犯意，於九十二年十月十八日中午十二時四
十分經警採尿送驗前回溯前三日內之某時，在宜蘭縣礁溪鄉五峰旗附近，以火燒烤安非他命，產生氣體，以口鼻吸取之方式，施用第二級毒品安非他命一次。嗣經警於九十二年十月十八日十時許，因另案拘提甲○○到案，採尿送驗始查獲上情。
二、甲○○施用第一級毒品之行為，經宜蘭縣警察局礁溪分局報請台灣宜蘭地方法院檢察署檢察官偵查起訴及移送併辦；其施用第二級毒品之行為，經宜蘭縣警察局礁溪分局報請台灣宜蘭地方法院檢察署檢察官偵查後追加起訴。
理由
一、被告甲○○對於其於如犯罪事實欄一之㈠、㈡、㈥所載之時、地施用第一、二級毒品之事實，於原審審理中坦承不諱，且被告於九十二年十月十八日十二時四十分及同年十一月十九日十一時許為警查獲採尿送驗，前者有安非他命及嗎啡陽性反應，後者呈嗎啡陽性反應，有宜蘭縣警察局羅東分局嫌疑犯尿液送驗姓名、編號對照表及慈濟大學濫用藥物檢驗中心檢驗總表各二紙附卷可稽。復有注射針筒共二支、提撥器一支扣案可證。另被告對於其於如犯罪事實欄一之㈣所載之時、地施用第一級毒品之事實亦於警訊中供承不諱，且為警查獲採尿經送驗後呈嗎啡陽性反應，有宜蘭縣警察局礁溪分局嫌疑犯尿液送驗姓名、編號對照表及慈濟大學濫用藥物檢驗中心檢驗總表各乙紙在卷可按，復有注射針筒一支扣案可證。又被告雖於警訊時否認，其有如犯罪事實欄一之㈢、㈤所載之時、地施用第一級毒品之犯行，然經警採尿送驗，均呈嗎啡陽性反應，分別有宜蘭縣警察局宜蘭分局嫌疑犯尿液送驗姓名、編號對照表及慈濟大學濫用藥物檢驗中心檢驗總表；臺北縣政府警察局瑞芳分局犯嫌尿液送驗姓名、編號對照表及基隆市衛生局檢驗成績書在卷可按。被告前因施用毒品案件，經觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，由台灣宜蘭地方法院檢察署檢察官於八十七年十月十五日以八十七年度偵字第三五七一號、八十七年度偵緝字第一四○號為不起訴處分確定。又因施用毒品，經強制戒治期滿，由台灣宜蘭地方法院檢察署檢察官於九十年四月十一日，以九十年度戒毒偵字第一○號不起訴處分確定，有該不起訴處分書在卷二份可參。事證明確，被告犯行應堪認定。
二、被告行為後，九十二年六月六日修正之毒品危害防制條例業於九十三年一月九日施行。依修正後毒品危害防制條例第二十三條第二項之規定，觀察、勒戒完畢釋放後，五年內再犯毒品危害防制條例第十條之罪者，檢察官應依法追訴。而修正前毒品危害防制條例第二十條第一、二、三項則規定，犯毒品危害防制條例第十條之罪者，檢察官應先將被告送勒戒處所觀察、勒戒，其期間不得逾一月。經觀察、勒戒後，無繼續施用毒品傾向者，應由檢察官為不起訴之處分。依前項規定為不起訴之處分後，五年內再犯第十條之罪，三犯以上者，不適用前項之規定。。則本件被告施用毒品之犯行，無論依修正前或修正後之規定，均應依法追訴與審判。又比較毒品危害防制條例第十條第一項、第二項新舊法之規定，其刑度並無不同，依刑法第二條第一項之規定，應適用修正後之新法。核被告所為，係犯毒品危害防制條例第十條第一項施用第一級毒品海洛因及同條第二項施用第二級毒品安非他命之罪。其施用毒品前持有毒品之低度行為，為施用毒品之高度行為所吸收，均不另論罪。被告多次施用第一級毒品海洛因之犯行，時間緊接，犯罪構成要件相同，顯係基於概括犯意而為之，為連續犯，應依刑法第五十六條之規定論以一罪，並加重其刑。公訴人雖僅就犯罪事實欄一之㈡即起訴書所載被告於九十二年十一月十九日施用毒品之犯行提起公訴，惟其餘移送併辦如犯罪事實欄一之㈠、㈢、㈣、㈤部分，與起訴部分間，具有連續犯之關係，有如前述，屬裁判上一罪，為起訴效力所及，本院自應併予審判。又被告施用第二級毒品之犯行，經檢察官追加起訴後，法院自得合併審理及裁判。被告所犯上開二罪間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。被告前因竊盜案件，經台灣台中地方法院判處有期徒刑十月確定，經送監執行後，於九十一年九月十日縮刑期滿執行完畢，有台灣本院被告全國前案紀錄表一份在卷足憑，其於五年內再犯本件有期徒刑以上之二罪，均屬累犯，應依刑法第四十七條之規定加重其刑，施用第一級毒品部分，遞加重其刑。
三、原審予以論罪科刑，固非無見，惟查犯罪事實欄一之㈠、㈢、㈣、㈤所載之犯行，原審未及審酌，稍欠允洽，檢察官亦執此指摘原判決不當，其此部分上訴，為有理由。另就施用第二級毒品之方式，原審未於事實欄認定，亦有未洽，被告上訴未附上訴理由，其上訴固無理由，惟原判決既有上述可議之處，自應由本院將原判決撤銷改判。爰審酌被告一再施用毒品，耗用國家勒戒資源、被告犯罪之動機係出於抵癮、其所為為自傷行為，其行為對社會所生之損害，及犯後審理中坦承犯行，頗有悔意之態度等一切情狀，分別量處如主文第二項所示之刑，並定其應執行刑。扣案之提撥器一支，經勘驗為一般吸管製成，注射針筒三支為一般針筒，均為被告所有，且係供施用毒品海洛因所用，為被告所自承在卷，惟該等物品原有其他用途，尚非專供施用毒品海洛因之器具，依刑法第三十八條第一項第二款之規定併予宣告沒收。
四、被告經合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其陳述逕行判決。據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第三百七十一條、第二百九十九條第一項前段，毒品危害防制條例第十條第一項、第二項，刑法第十一條前段、第二條第一項、第五十六條、第四十七條、第五十一條第五款、第三十八條第一項第二款，判決如主文。
本案經檢察官呂光華到庭執行職務。
中華民國九十三年七月三十日
臺灣高等法院刑事第二十四庭
審判長法官陳貽男
法官徐世禎法官李世貴右正本證明與原本無異。
施用第一級毒品罪部分如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
施用第二級毒品罪部分不得上訴。
書記官魏汝萍中華民國九十三年八月三日附錄：本判決論罪科刑法條全文
毒品危害防制條例第十條施用第一級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處三年以下有期徒刑。