裁判字號：臺灣高等法院93年聲再字第150號刑事裁定
裁判日期：民國93年07月30日
裁判案由：聲請再審並停止刑罰之執行
臺灣高等法院刑事裁定九十三年度聲再字第一五０號
再審聲請人即受判決人甲○○右列聲請人因聲請再審並停止刑罰之執行案件，對於本院九十三年度上易字第七六號，中華民國九十三年三月十八日第二審確定判決（第一審案號：臺灣板橋地方法院九十二年度易字第三八六號；起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署九十一年度偵續一字第三號），聲請再審，本院裁定如左：
主文再審及停止刑罰執行之聲請均駁回。
理由
一、聲請意旨略稱：不得上訴於第三審法院之案件，其經第二審確定之有罪判決，如就足以影響於判決重要證物漏未審酌者，亦得為受判決人之利益，聲請再審，刑事訴訟法第四百二十一條訂有明文。而已提出之證據而被捨棄不用，原判決並未敘明理由者，應認為「漏未審酌」，民國二十四年七月最高法院民刑事庭總會決議已闡明甚明；又刑事訴訟法第四百三十五條第一、二項規定法院認為有再審理由者，應為開始再審之裁定。為前項裁定後，得以裁定停止刑罰之執行，爰檢具原確定判決（附件）依法提起聲請再審併停止刑罰執行。茲敘明本案原判決漏未審酌之證據及其理由如下：
㈠、本案「八十八年四月七日材料合約」（證物一號）為假約，是抵債之用，被告於八十八年六月四日首次偵查中即已敘明（證物二號），此外歷次偵查及第一、二審中均再三強調，然原確定判決不採信原因無非以第一審判決相同認定「被告於八十八年六月四日偵查中供稱：本件契約係我與百懋錩公司簽約的，但條件還沒談妥，我交印章給他蓋的。復於嗣後偵查中先稱：本件材料合約係屬假約，目的為方便告訴人持向宏統營造股份有限公司（下稱宏統公司）承包工程之用；後又改稱：簽該虛偽材料合約目的係為方便告訴人持以對外詐購鋼板之用，前後不一，已難採信。迨告訴人提出與案外人宏統公司所簽之工程承攬合約書影本後，被告復於原審調查、審理時改稱：簽該虛偽材料合約目的，係為使告訴人得以持向對外詐購鋼板」等語為斷，然查：
１、被告於八十八年六月四日偵查中針對所問：「今年四月七日是否有訂一材料供給合約（實際上合約名稱為：材料合約，偵查卷筆錄誤為材料供給合約），告訴人提供材料給你，你沒有付他款項？」係供稱：「是告訴人跳票七百餘萬，他給我這些材料是用來抵債用的、、、、、」，所謂「有簽約，但條件沒有談好。」是指另一份「三月一日材料供應承攬合約」，並非「八十八年四月七日材料合約」，此詳該日偵查筆錄記載問題為：「今年三月一日是否與百懋昌公司訂立材料供應承攬合約、、、」（詳證物二號，即臺灣板橋地方法院檢察署八十八年偵字第一二六四二號偵查卷第六十五頁反面第三、四行及第十、十一行），原確定判決認定與證物二號筆錄記載顯有不符，顯未詳加審酌。
２、另原確定判決又認定被告「復於嗣後偵查中先稱：本件材料合約係屬假約，目的為方便告訴人持向宏統營造股份有限公司（下稱宏統公司）承包工程之用」，然依據臺灣板橋地方法院檢察署八十九年偵續字第八一號偵查卷筆錄，上開供述是指另一份「三月一日材料供應承攬合約」（證物三號，詳該偵查卷第二十一頁反面，筆錄前後供述乃與啟阜公司有關可證），而被告於臺灣板橋地方法院檢察署九十一年偵續字第三號偵查卷訊問筆錄第七十五頁反面供稱：「該合約是虛偽的，只是因百懋昌公司要跟宏總標工程，是 王蓓 說的，簽合約時只有我與王蓓二人在場，她說要拿合約去買鐵做為資力證明材料」，亦係針對另一份八十八年三月一日「材料供給契約」（證物四號，詳臺灣板橋地方法院檢察署九十一年偵續字第三號偵查卷訊問筆錄第七十五頁反面第九行），而非本案八十八年四月七日材料合約，是以被告從未供述八十八年四月七日材料合約是方便告訴人持向宏總公司承包工程，原確定判決引用第一審判決，與證物四號筆錄記載不符，而原確定判決以此認定被告供述前後不一，而不採被告迭稱該材料合約為虛偽，顯然屬於足以影響判決之重要證據未加審酌，而有違誤。
３、由證物一號被告於八十八年六月四日偵查中供稱：這些材料是用來抵債用的，與被告於原審調查、審理時所稱告訴人得以持向對外詐購鋼板，用以抵債之用，前後一致，原確定判決認定顯有漏未斟酌上開證物二、
三、四筆錄前後之記載，是以被告供述前後並無反覆矛盾，被告稱「八十八年四月七日材料合約為虛假」即非不可採。
㈡、本案「八十八年四月七日材料合約」（證物一號）為假約，該材料合約均為告訴人代表人 郭樹興 及其公司總經理王蓓所製作，告訴人單方面如何填載？日期等均為告訴人等所決定，換言之，簽約日並非八十八年四月七日，業經原第二審審理中被告辯護人提出刑事辯護意旨狀第五頁第七、八行指出合約為假（證物五號）而證人王蓓亦於第一審九十二年八月十一日承認合約是由告訴人公司電腦叫出來列印，故：
１、按認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據，最高法院三十年上字第八一六號著有判例。查，被告僅係依告訴人之請求，為完備告訴人公司之出貨程序，而在「材料合約」上簽名，該材料合約均為告訴人代表人郭樹興及其公司總經理王蓓所製作，告訴人單方面如何填載？日期等均為告訴人等所決定（事實上簽約日並非八十八年四月七日），告訴人亦知悉被告公司業務僅為鋼材買賣，如何有便橋工程？乃告訴人自行以電腦存檔資料改寫而成，被告之簽章乃屬被動，尚難認被告有積極施行詐術之行為。
２、由該份「材料合約」內容以觀，材料「應自行進場」，何以送來被告公司？足見告訴人明知非為工程合約，告訴人並無陷於錯誤，核與詐欺罪之構成要件尚屬有間，自不得以詐欺罪相繩，已如前述。
３、原確定判決認定被告佯稱有便橋工程云云，全為告訴人單方面說法，原審對此並未要求告訴人舉證以實其說，亦無提出任何直接之證據足以證實被告有親口欺騙告訴人之行為，就上開證物一號材料合約「內容」包括便橋工程、日期等均為電腦文字，為何能認為是被告所稱，無非僅憑王蓓單方面陳述，但王蓓乃告訴人郭樹興之同居人，此有法務部戶役政連結作業系統資料為證（證物六），王蓓亦為告訴人交付被告跳票票據之簽發人之一，及告訴人之受雇人，其證詞欠缺信用適格，原確定判決就被告證物一號合約內容之主張未比對合約及未敘明不可採之理由，對證人王蓓個人資料之證據漏未斟酌亦未調查而引用第一審判決所採之王蓓有瑕疵、無積極證據證明所述為真之證言，此部分證據如經斟酌，足以影響原確定判決而能認定本案材料合約係嗣後補簽訂，實乃為抵債之用，被告即無詐欺之嫌。
㈢、原確定判決未加斟酌被告分別於八十八年四月十二日、十三、十五、十九、二十日匯款予告訴人及王蓓之匯款單（證物七號），然告訴人卻將金錢領空，而讓交付被告票貼之支票跳票，亦有臺灣票據交換所函覆告訴人即告訴人代表人郭樹興於八十八年四月十二日到四月二十日（證物八號）及郭樹興母親擔任負責人之傳翊企業有限公司八十八年四月十六日退票（證物九號），合計總金額為七百九十八萬零三百元等情，足以作為被告所稱告訴人有積欠被告七百多萬元之證據，茲說明如下：
１、告訴人於八十八年四月間更將被告用來支付票據之款項領走，此有證物七號匯款單為證，且開始退票，八十八年四月十二日到四月二十日共計退票六百七十七萬零一百七十九元，加上郭樹興母親擔任負責人之傳翊企業有限公司八十八年四月十六日退票一百二十一萬元，合計總金額為七百九十八萬零三百元，故於八十八年四月中、下旬，經被告催索後，告訴人乃要求被告簽立材料合約以便對外訂貨而將鋼材抵債。
２、因「票貼」，均要預收利息，由告訴人開出之支票面額「1,210,000」、「392,600」、「467,000」、「170,662」、「1,668,500」、、、、等數額來看，均非整數，足見該數據乃告訴人開立作為票貼之用，且：
①、如果換票，告訴人應不知票貼利息，無須開立零頭金額之支票，足
證告訴人知悉而開立支票委託被告代為票貼，非單純為告訴人所稱之換票。
②、該支票票據抬頭均為「被告」，故票貼均要以背書轉讓方式為之，
如退票被告亦是票據債務人，被告還要受有利息之損失，就常理言，如非告訴人先行退票，被告何需打壞票據信用？又試問如被告有故意不支付票貼金額，何以自告訴人退票以後（八十八年四月十二日之後），告訴人還繼續交付支票予被告持以票貼？
③、本件鋼材於八十八年四月二十七日出賣予被告用以抵債如非是，何
以該段時間告訴人已開始退票，告訴人既稱為被告未軋票，表示被告債信不良，何需透過被告買賣？何以告訴人敢先將材料置放於被告處？以上諸端情事，顯違一般社會經驗。
㈣由證物十號支票二十六張（被告於第一審證物二號提出）告訴人代表人郭樹興
積欠被告甲○○債務，有告訴人代表人郭樹興交付之告訴人公司及總經理王蓓（居住所與郭樹興同一地址）、傳翊公司（負責人 郭沈金鳳 為郭樹興之母）之支票二十六張，金額總計新台幣一千五百四十一萬九千零三十七元，尚有其他票貼票據，被告尚未收回，由上開票據日期均在八十八年四月之後，足見如本案材料合約為詐騙，否則何以告訴人繼續交付被告票據？蓋乃因告訴人為抵債即繼續要求被告代為票貼乃將鋼材低賣，為取信被告要求被告繼續代為票貼之意，不料被告債信黑洞過大，交付之支票多未兌現，故告訴人與被告間債務關係存在甚明，因而本案實乃告訴人與被告之債務糾紛，被告並未施用詐術。
綜上所述，上開證物一號至十號如經原審斟酌，可發現本案材料合約乃抵債之用之假合約，並非於八十八年四月七日簽訂，被告亦未以便橋工程之名詐騙，純係告訴人要求以換取鋼材抵債，被告亦係於八十八年四月二十七日確定抵債金額後，始將鋼材賣出，如被告存心詐騙，何須保管鋼材數十日以上？是以原確定判決就上開重要證據漏未斟酌，有為審判時未經注意之證據，有為提出而原確定判決亦未敘明不採之理由，並足以動搖原確定判決之認定，爰依首揭法條之規定，聲請再審併請求停止刑罰之執行。
二、按刑事訴訟法第四百二十一條規定，不得上訴於第三審法院之案件，除前條規定外，其經第二審確定之有罪判決，如就足生影響於判決之重要證據漏未審酌者，亦得為受判決人之利益，聲請再審。另依最高法院八十九年度台抗字第三十號裁定意旨認：刑事訴訟法第四百二十一條所規定因重要證據漏未審酌而聲請再審者，指該證據於案情有重要關係且未經審酌者而言，如證據業經法院本其自由心證予以取捨及判斷，僅係對此持相異評價，即不能以此為由聲請再審。是如當事人所提出之證物，不足以影響判決結果，或第二審法院依調查之結果，本於論理法則、經驗法則，取捨證據後，認定事實者，則不包括之。
三、查：
㈠原審及本院九十三易字第七六號判決認定「被告於八十八年六月四日偵查中供稱：本件契約係我與百懋錩公司簽約的，但條件還沒談妥，我交印章給他蓋的。復於嗣後偵查中先稱：本件材料合約係屬假約，目的為方便告訴人持向宏統營造股份有限公司（下稱宏統公司）承包工程之用；後又改稱：簽該虛偽材料合約目的係為方便告訴人持以對外詐購鋼板之用，前後不一，已難採信。」，有聲請人所述誤植被告對於八十八年三月一日訂立之「材料供給契約」與八十八年四月七日訂立之材料契約締結原因所為答詢之情形，業據本院調閱上述案卷核閱屬實。然原審及本院九十三年度上易字第七六號詐欺案件認定八十八年四月七日之材料契約非被告所辯為抵債而訂立之「假約」及判決被告成立詐欺罪之主要理由，除引告訴人代表人郭樹興、證人王蓓之指證，及百懋錩尚公司與燁瑆公司於八十八年四月七日、八十八年四月二十七日所簽定之材料合約二份、買賣契約明細影本一份為證外，包括以下列情況事證為補強理由：
⑴「‧‧然告訴人於簽定本件材料合約之後，隨即向永光華公司及誠鋼公司
進購如本件材料合約書內容所載之鋼板，並依約運送至被告經營之燁湦公司倉庫；且告訴人與燁湦公司於八十八年四月七日簽鋼構材料以每公斤單價九‧九元、九‧九五元（後更改為九‧八元、九‧九元）不等價格之材料合約後，復於八十八年四月二十七日再行簽每公斤單價為七元之材料合約，倘告訴人定材料合約目的係為對外詐購鋼板，或交付被告作為抵債之用，自無須向外訂購鋼板送至被告公司後，猶另行於八十八年四月二十七日再簽二份單價更低之材料合約，被告辯稱本件合約係屬虛偽，並為使告訴人向外詐購鋼材，以抵償債務，不足採信。‧‧」等語（見本院九十三年度上易字第七十六號判決書第三頁第一四至一八行；第四頁第一至四行）。
⑵「‧‧再被告於八十八年六月二十二日偵查中供稱：告訴人有積欠債務，
經檢察官當庭命被告提出具體事證；被告固於同年八月十七日偵查中供稱：告訴人共積欠被告七百多萬元，並提出燁湦公司民事起訴狀、臺灣板橋地方法院八十八年票字第四六三五號本票裁定、支票及退票理由單（均影本）。惟上開本票裁定係告訴人持有燁湦公司開立之本票未獲兌現後，向臺灣板橋地方法院聲請本票強制執行裁定；而民事起訴狀則係記載燁湦公司提起否認該本票裁定債權一千四百九十三萬四千九百七十四元之訴（未蓋有法院收狀章），該等本票裁定、民事起訴狀自無以證明告訴人有積欠被告七百多萬元之事。再被告於九十二年三月二十日原審調查時供稱「告訴人還欠我七百多萬元」、「告訴人手上有我一千多萬元的本票，而我手上有告訴人二千多萬元的支票」、「告訴人說該份契約有給付訂金給我的部分，我是跟告訴人借的支票，我是以本票向告訴人借一千多萬元的支票，他開的支票一千多萬元」；及至同年五月二十六日原審調查則稱：「八十八年間，因為燁湦公司本身沒有支票，所以我曾用本票向郭樹興週轉，我手上握有二十五張共一千五百多萬之前幫郭樹興貼現的支票或是郭樹興拿支票跟我週轉的票，這些票有些是王蓓開的，有些是百懋錩公司開的」。惟證人王蓓於同日出庭證稱：我們向被告借錢的部分，應該是在百懋錩公司結束營業後才到期的票，我們公司有欠燁湦公司錢，但燁湦欠百懋錩的錢比較多，本票部分應該是被告跟我們換票的金額，這部分我們並沒有借錢給被告等語；告訴人代表人郭樹興亦指稱：被告提出的二十五張支票中有一、二百萬元確實是我們公司拿支票向他週轉的，另外有些是向啟阜公司買材料的訂金款，剩下大部分都是他拿本票跟我們調支票週轉等語。又證人王蓓於同年七月九日、同年八月二十八日原審先後證稱：「八十八年初，被告公司有向我們公司借票，但後來我們就與被告公司換票，被告即以啟阜公司及便橋鋼構工程向我們公司換票，我們手上有被告公司二千多萬元的本票，被告手上有我們公司一千多萬元的支票，大部分都是被告拿本票跟我們換票使用。」、「後來結算時，是被告公司欠我們二千多萬元，這是被告公司開本票給我們公司換票的部分，我們公司有被告公司的本票一千多萬元，而我們公司有一千多萬元的支票在被告公司」。依被告、告訴人、告訴人代表人郭樹興及證人王蓓上開所稱，被告與告訴人間，確有票據往來，然彼此債權債務金額究竟多少，及至原審九十二年八月二十八日辯論終結前，雙方猶未能清楚結算，告訴人並指被告尚積欠二千餘萬元，告訴人自不可能於八十八年四月七日簽定本件契約，而以本件鋼材供作抵償積欠被告債務之用。足見被告上訴所舉之票據影本，及臺灣票據交換所函覆告訴人及告訴人代表人郭樹興分別於八十八年五月二十一日、六月二十五日經列為拒絕往來戶等事證，均不足以證明告訴人於八十八年四月七日，有積欠被告七百多萬（或四百餘萬）元之事實。被告辯稱因告訴人積欠四百餘萬元，本件鋼材供抵償告訴人公司債欠之債務，均無可採。‧‧」（見上述判決書第四頁第八行至一八行、第五頁、第六頁第一至七行）。足認上述判決認定被告涉犯詐欺及其有關抵債之辯解不足採之理由，非止於其前後供述不一乙節，雖原審及本院有關被告其後供述不一理由之認定有聲請意旨所述誤植之情形，惟綜觀原審及本院九十三年上易字第七六號有罪判決理由，可知前開前後不一之供述之要屬削弱被告答辯之可信度，其認定聲請人成立詐欺罪之依據，既係依據上述積極之證據，從而，此項被告答辯遭誤植之情形，雖構成判決理由上之瑕疵，惟能不足以動搖原判決之結果至明，自不構成再審之原因。
㈡聲請意旨又以：原確定判決未加斟酌被告分別於八十八年四月十二日、十三、
十五、十九、二十日匯款予告訴人及王蓓之匯款單（證物七號），然告訴人卻將金錢領空，而讓交付被告票貼之支票跳票，亦有臺灣票據交換所函覆告訴人即告訴人代表人郭樹興於八十八年四月十二日到四月二十日（證物八號）及郭樹興母親擔任負責人之傳翊企業有限公司八十八年四月十六日退票（證物九號），合計總金額為七百九十八萬零三百元等情，足以作為被告所稱告訴人有積欠被告七百多萬元之證據云云。然查：告訴人與被告間之債權債務關係金額多寡，至原審九十二年八月二十八日辯論終結前，雙方猶未能清楚結算，告訴人並指被告尚積欠二千餘，告訴人自不可能於八十八年四月七日簽定本件契約，而以本件鋼材供作抵償積欠被告債務之用，於本院九十三年上易字第七六號判決理由敘明，已如前述。而上述聲請人提出之匯款單、退票最後之匯入、退票日期均為八十八年四月二十日，縱認聲請人主張屬實，則告訴人積欠其之債務金額七百餘萬元，亦應於八十八年四月二十日以後，始能全數確定。惟被告抗辯用資抵債之假約，竟於債務額全數成立前之同年四月七日簽定！用資抵債之鋼筋竟於債務額全數確定前之四月十四、四月十七日前陸續運抵燁煋公司位於臺北縣○○鄉○○路之倉庫？（見原審判決第一一頁第九至一一行），其所謂簽約係方便告訴人購買鋼筋抵償欠債實難置信，上述匯款單、退票資料，依其所載日期就形式上觀之，即不足證明告訴人於簽定材料合約時，確實積欠被告七百餘萬元，自不得為再審之事由。
㈢聲請意旨又以：本案「八十八年四月七日材料合約」（證物一號）為假約，該
材料合約均為告訴人代表人郭樹興及其公司總經理王蓓所製作，告訴人單方面如何填載？然而「八十八年四月七日之材料合約」係告訴人被詐騙所致之合意，已據確定判決敘明其理由，則告訴人因受詐騙指示其公司之總經理王蓓以電腦製作，在交予被告簽署，並不影響被告詐騙行為之認定，換言之，合約由何方之製作，於被告施用詐術與否，要不生影響。再聲請意旨復以合約記載「應自行進場」，何來送被告公司，足見合約為假云云，惟查，上開合約指定之工程地點，係約定為甲方（即燁煋公司）指定之地點，即屬可得特定之地點，且指定權在甲方，從而，告訴人將鋼筋運抵被告公司，尚無不合理之處，亦難執此合約記載「應自行進場」之內容，形式上足以動搖原確定判決對於上述材料合約非屬假約之認定。
㈣至聲請意旨所云由支票金額之記載可證明告訴人積欠債務及證人王蓓之證詞不
具證據適格等理由等等，核屬事實審法院本自由心證主義予以取捨及判斷之權限，聲請人對此持相異評價，即不能以此為由聲請再審。
㈤綜上，本件再審聲請人理由所述及其提出之證據，或屬原確定判決本其權限得
以取捨，或從形式上觀之即不足以動搖原確定判決之結果，其再審及停止刑罰執行之聲請，為無理由，自應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第四百三十四條第一項，裁定如主文。
中華民國九十三年七月三十日
臺灣高等法院刑事第十一庭
審判長法官楊照男
法官王詠寰法官江振義右正本證明與原本無異。
不得抗告。
書記官劉文美中華民國九十三年八月三日