裁判字號：臺灣高等法院93年上訴字第1548號刑事判決
裁判日期：民國93年07月30日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決九十三年度上訴字第一五四八號
上訴人即被告甲○○右上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣基隆地方法院九十三年度訴字第九七號，中華民國九十三年四月二日第一審判決（起訴案號：臺灣基隆地方法院檢察署九十二年度毒偵字第一三二五號，併辦案號：同署九十三年度毒偵字第四二三號、第一一七七號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷。
甲○○連續施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑壹年參月。扣案第二級毒品安非他命叁包（合計毛重叁點肆公克）及安非他命壹包（毛重零點陸公克）均沒收銷燬；吸食器壹組沒收。
事實
一、甲○○前分別因施用第二級毒品案件，經依臺灣基隆地方法院八十八年度毒聲字第一三三四號、八十九年度毒聲字第一六四七號裁定先後二次送勒戒處所觀察、勒戒後，均無繼續施用毒品之傾向，由臺灣基隆地方法院檢察署檢察官分別於民國八十八年八月二十一日、八十九年十月十六日，以八十八年度偵字第二四一八號及八十九年度毒偵字第一九四一號為不起訴處分確定。甲○○復因施用第二級毒品案件，經同法院九十年毒聲字第六六六號裁定令入戒治處所施以強制戒治（已於九十一年六月十九日停止戒治付保護管束期滿），並經該法院以九十年度基簡字第三一七號判處有期徒刑四月確定，經送監執行，於九十二年二月十八日執行完畢；甲○○又因施用第二級毒品案件，再經同法院以九十一年度易字第四號判處有期徒刑六月，送監執行後，於九十二年八月十八日執行完畢。
二、甲○○仍不知悔改，基於施用第一級及第二級毒品之概括犯意，自九十二年十二月八日起至九十三年二月二十五日止，連續在基隆市○○區○○路五八０之三號四樓住處內，以將安非他命結晶置於玻璃球中燒烤成煙後吸食之方式，施用第二級毒品安非他命三至四次；又自九十二年十二月八日起至九十三年二月二十五日止，在上址住處內或基隆市○○區○○○路○巷○○○號友人 易文龍 住處內，以將海洛因粉末與安非他命結晶混合後放置於玻璃球中燒烤成煙後吸食之方式，同時施用第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命三次；又於九十三年五月三十日在基隆市○○區○○路五八０之三號四樓住處內，同時施用第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命。嗣為警分別於下列時間、地點查獲：（一）於九十二年十二月十六日下午七時三十分許，在基隆市○○區○○路五八０之三號四樓執行搜索時查獲，並於甲○○上衣口袋內扣得其持有之安非他命三小包（合計毛重三點四公克）；（二）於九十三年二月二十五日凌晨零時三十分許，在基隆市○○○路○巷內查獲，並當場於甲○○褲子口袋內扣得其持有之安非他命一包（毛重零點六公克）；（三）於九十三年五月三十日一時許，在基隆市○○區○○路○○○號查獲甲○○所有施用毒品器具吸食器一組。
三、案經基隆市警察局第二分局報告臺灣基隆地方法院檢察署檢察官偵查起訴及移送併案審理。
理由
一、認定事實所憑之證據及理由：
（一）被告自白：被告甲○○於原審準備程序及審理中及本院準備程序自白右揭事實不諱，核與下列事證相符，應堪採為證據。
（二）尿液檢驗結果：
１、被告經警查獲後於九十二年十二月十六日晚間九時許採集其尿液（檢體編號：92-2-350號）送檢驗，經基隆市衛生局檢驗結果，呈甲基安非他命陽性反應及海洛因代謝物嗎啡陽性反應，有該局出具之檢驗成績書一紙（基衛檢字第０九二００一三七九三號，附於九十二年度毒偵字第一三二五號偵查卷第六九頁）在卷可稽。
２、被告再經警查獲後於九十三年二月二十五日凌晨二時許採集其尿液（檢體編號：93-2-102號）送檢驗，經基隆市衛生局檢驗結果，亦呈甲基安非他命陽性反應，有該局出具之檢驗成績書一紙（基衛檢字第０九三０００三九０二號，附於九十三年度毒偵字第四二三號偵查卷第四一頁）在卷可稽。
３、被告再經警查獲後於九十三年五月三十日十八時許採集其尿液（檢體編號：258號）送檢驗，經台灣尖端先進生技醫療股份有限公司檢驗結果，呈甲基安非他命陽性反應及海洛因代謝物嗎啡陽性反應，有九十三年六月七日檢驗報告一紙（附於九十三年度毒偵字第一一七七號偵查卷第十四頁）在卷可稽。
（三）扣案物證：
１、被告經警於九十二年十二月十六日在其住處實施搜索，當場於被告身上查獲被告所持有之安非他命三包（合計毛重三點四公克），有搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表一份、現場照片二幀在卷及上開安非他命三包扣案可資佐證。
２、被告經警於九十三年二月二十五日在基隆市○○○路○巷內當場於被告身上查獲被告所持有之安非他命毛重零點六公克，有搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表一份及上開安非他命一包扣案可資佐證。
３、被告經警於九十三年五月三十日一時許，在基隆市○○區○○路○○○號查獲施用器具吸食器一組。
（四）被告前因施用第二級毒品案件，經臺灣基隆地方法院二次裁定送觀察、勒戒後，均認無繼續施用毒品之傾向，而由臺灣基隆地方法院檢察署檢察官分別為不起訴處分確定，再因施用第二級毒品安非他命，經依臺灣基隆地方法院九十年毒聲字第六六六號裁定令入戒治處所施以強制戒治，已於九十一年六月十九日戒治期滿，有不起訴處分書二份及被告全國前案紀錄表一份在卷可按。
（五）綜上，右開事實之積極證據明確，被告犯行已堪認定，應依法論科。
二、論罪：
（一）查海洛因、安非他命分別係毒品危害防制條例第二條第二項第一、二款所定之第一、二級毒品。核被告所為，係犯毒品危害防制條例第十條第一項之施用第一級毒品罪及同條例第十條第二項之施用第二級毒品罪。被告施用第一、二級毒品前後，持有第一級毒品海洛因、第二級毒品安非他命之低度行為，應分別為其施用第一級、第二級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。其分別先後多次施用第一級毒品、第二級毒品之犯行，時間緊接，所犯分別係構成要件相同之罪名，顯係基於概括犯意反覆為之，均為連續犯，應依刑法第五十六條之規定，分別以施用第一級毒品、施用第二級毒品各一罪論並均依法加重其刑。又被告在第二級毒品安非他命中混入第一級毒品海洛因，而同時予以加熱燒烤成煙吸食，係以一吸食行為而同時施用第一、二級毒品，為一行為觸犯數罪名之異種想像競合犯，應依刑法第五十五條規定，從一重之連續施用第一級毒品罪處斷。公訴意旨雖未就被告於九十二年十二月八日起至同年月十六日下午七時三十分前之四日內施用第二級毒品安非他命，及其於九十二年十二月十六日下午七時三十分前一日內施用第一級毒品海洛因以外之施用第一級毒品、施用第二級毒品犯行部分提起公訴，惟被告所為該部分如事實欄所載之連續施用第一、二級毒品犯行與公訴人起訴之犯罪事實既具有連續犯之裁判上一罪關係，並經檢察官移請併辦，為起訴效力所及，本院自應併予審究，附此敘明。
（二）查毒品危害防制條例已於九十二年七月九日修正公布全文，並自九十三年一月九日起生效，被告上開連續施用第一、二級毒品犯行行為終了時（九十三年二月五日），毒品危害防制條例已經修正施行，自應依修正後毒品危害防制條例論處，不生比較新、舊法之問題，應予敘明。
三、撤銷原判決之理由：原審以被告罪證明確，據以論罪科刑，固非無見。惟查：被告於原審判決後，又於九十三年五月三十日在基隆市○○區○○路五八０之三號四樓住處內，同時施用第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命，經檢察官移請本院併辦，原審未及審酌，尚有未洽。被告上訴指原判決量刑過重，固無理由，惟原判決既有上開可議之處，即屬無可維持，應由本院予以撤銷改判。
四、科刑與沒收：
（一）被告前曾受有期徒刑之執行如事實欄所載，已於九十二年八月十八日執行完畢，有被告全國前案紀錄表一份在卷可按。被告於五年內年再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第四十七條規定加重其刑。
（二）本案雖係由被告上訴，但被告於原審判決後仍繼續施用毒品，本院認定被告連續施用毒品之次數較原判決認定者為多，因原判決適用法條不當而撤銷，依刑事訴訟法第三百七十條之規定，自得諭知較重於原審判決之刑。
（三）本院審酌海洛因、安非他命毒品對於人體會產生成癮性、依賴性，係足以危害個人健康及社會安全之管制藥物，被告曾有多次違反毒品危害防制條例前科，經過二次執行觀察、勒戒，復經強制戒治，猶不知戒除濫行施用毒品惡習，再犯本件施用毒品罪，深陷毒坑無法自拔，及其犯罪之自我麻醉動機、犯罪之手段、所生自我戕害結果及犯罪後坦承犯行、態度尚佳等一切情狀，量處如主文所示之刑，以示懲儆。
（四）扣案之第二級毒品安非他命三包（合計毛重三點四公克）及安非他命一包（毛重零點六公克），均為被告所有供其犯本件施用毒品罪所用，應依毒品危害防制條例第十八條第一項前段之規定沒收銷燬之；吸食器壹組為被告所有供犯罪所用之物，依刑法第三十八條第一項第二款沒收。至起訴書所載另案（臺灣基隆地方法院檢察署九十二年度毒偵字第一三００號 賴明隆 違反毒品危害防制條例案）扣押之第一級毒品海洛因毛重四點一公克、海洛因殘渣袋一只、注射針筒二支、塑膠吸管製藥勺二支、夾鏈塑膠袋一包等物，被告否認為其所有，而經另案被告賴明隆於檢察官偵查中坦承上開海洛因等物為其所有（九十二年十二月十七日偵訊筆錄，見九十二年度毒偵字第一三二五號偵查卷第六一頁）；是上開另案扣押物品尚難遽認與被告所犯本罪相關，自不於本案中宣告併予沒收銷燬，附此敘明。
五、被告經合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其陳述逕行判決。
六、適用之法律：刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百七十一條、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段。毒品危害防制條例第十條第一項、第二項、第十八條第一項前段，刑法第十一條前段、第五十五條、第五十六條、第四十七條、第三十八條第一項第二款。
本案經檢察官朱兆民到庭執行職務。
中華民國九十三年七月三十日
臺灣高等法院刑事第八庭
審判長法官陳祐治
法官王炳梁法官陳晴教右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官郭台發中華民國九十三年八月二日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第十條第一項、第二項：
施用第一級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處三年以下有期徒刑。