裁判字號：臺灣新北地方法院102年簡上字第590號刑事判決
裁判日期：民國103年02月27日
裁判案由：賭博
臺灣新北地方法院刑事判決102年度簡上字第590號上訴人臺灣新北地方法院檢察署檢察官被告林玄宜上列上訴人因被告賭博案件，不服本院中華民國102年8月30日
102年度簡字第5341號第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方法院檢察署102年度偵字第5139號），提起上訴，本院管轄之第二審合議庭判決如下：
主文原判決撤銷。
林玄宜共同意圖營利，聚眾賭博，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日，扣案之行動電話共貳支（含門號0000000000、0000000000號通話卡各壹枚），均沒收。
事實
一、林玄宜與某不詳姓名、年籍之成年人及 鄭采芯 （於民國101年7月某日起共同犯之，詳下述，其犯行另經本院以102年度簡字第3627號刑事簡易判決判處有期徒刑3月）共同基於意圖營利而提供賭博場所、聚眾賭博、賭博之犯意聯絡（起訴書漏載賭博犯意聯絡部分，應予補充），由該不詳姓名、年籍之成年人負責提供架設經營簽賭網站，由林玄宜、鄭采芯負責招攬賭客簽賭之分工方式，自民國101年1月某日起（起訴書誤載為自102年1月7日前5年起，應予更正），在該不詳姓名之成年人所提供之網站虛擬公共場所內，與賭客賭博財物，其方式為：林玄宜以該不詳姓名之成年人提供之天下運動賭博網站（網址分別為TTS8888.NET及CST88899
9.NET）之簽賭帳號、密碼，自行或於101年7月某日起委由鄭采芯招攬不特定人賭客，並提供其所自行設定之密碼、帳號與賭客，且給予賭客每人約新臺幣（下同）1,200,000元之簽賭權限，供賭客直接在該網站其帳號之權限內下注，使不特定賭客得前往前開公開之賭博網站下注，而提供線上賭博虛擬公共場所並聚眾賭博，簽賭項目係以美國職棒、職籃之比賽結果作為簽注之標的，林玄宜每招攬賭客下注10,000元，即可向該不詳姓名、年籍之成年人抽取150元之佣金；鄭采芯每招攬賭客簽注10,000元，即可自林玄宜處收取75元之佣金，並由林玄宜直接或委由鄭采芯負責向簽注之賭客收取簽注金額，由鄭采芯交與林玄宜，林玄宜再交與其上線，藉此方式提供賭博場所、聚眾賭博並於該網站之虛擬公共場所內與不特定之賭客對賭。而林玄宜、鄭采芯招攬 李福源 （業經本院以102年度簡字第3627號刑事簡易判決判處罰金15,000元）為賭客，林玄宜並以其所有之門號0000000000、0000000000號行動電話與鄭采芯、李福源聯繫簽賭相關事宜，而李福源取得林玄宜或鄭采芯所提供之帳號後，自101年
1月間某日起【李福源於101年7月前係直接向林玄宜下注簽賭，於101年7月間某日起後則係透過鄭采芯下注簽賭（起訴書贅載李福源已下注簽賭逾5年部分，應予更正）】，以電腦網路設備連結上由該不詳姓名之成年人架設經營，由林玄宜、鄭采芯負責招攬賭客，而屬供不特定人得以共見共聞之前開運動賭博網站，再以林玄宜、鄭采芯所提供之上開運動賭博網站帳號、密碼，連結至上開賭博網站內下注簽賭；其下注之方式，係以其所選擇押注之美國職業棒球隊、美國職業籃球隊等比賽之賽事輸贏為對賭標的與該不詳姓名、年籍之成年人對賭，賠率為0.95，即若下注贏，每下注10,000元可得9,500元之彩金，其賭法乃是以林玄宜、鄭采芯所給的帳號、密碼進入前揭賭博網站，並在林玄宜、鄭采芯所給之1,200,000元之額度內，選擇欲下注之比賽下注，李福源於下注後，每週與林玄宜、鄭采芯對帳1次，若李福源輸，則將應交付之賭金匯入林玄宜、鄭采芯所指定之帳戶內；若李福源贏，再由林玄宜、鄭采芯將應交付與李福源之賭金以現金交付或匯入李福源所指定之帳戶中。嗣於102年1月17日，李福源因不堪鉅額賭債，而主動向員警表明犯罪事實，自首而接受裁判，嗣經警於102年2月6日，持本院核發之搜索票，至 林宜玄 位在新北市○○區○○路○○○號2樓住處搜索，扣得林宜玄所有，上揭用與鄭采芯、李福源聯繫簽賭事宜所用之行動電話共2支（含通話卡各1枚），因而循線偵得上情。
二、案經新北市政府警察局刑事警察大隊移送臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、證據能力之認定按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項、第
159條之5第1項、第2項分別定有明文。經查，本判決下列所引證人鄭采芯、李福源於警詢、檢察官訊問時之證述，雖均屬被告以外之人於審判外之陳述證據，惟被告林玄宜於本院準備程序中均表示不爭執證據能力，同意作為證據使用（見本院102年11月14日準備程序筆錄第4頁），迄至本院言詞辯論終結前亦未聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，故揆諸前開規定，認上揭證據資料均有證據能力。
二、認定犯罪事實所憑證據及理由訊據被告對於上揭共同意圖營利供給賭博場、聚眾賭博及賭博犯行均坦承不諱（見本院102年11月14日準備程序筆錄第
3頁、103年2月11日審判筆錄第6頁），並有證人鄭采芯、李福源於警詢、偵查中證述明確（見偵卷第7至8、10至
14、73至75、78至80頁），復有證人李福源所提供用以匯款簽賭賭資之臺新國際商業銀行匯款單2紙附卷可按（見偵卷第23頁），另門號0000000000、0000000000號行動電話確為被告所持用等情，亦有上揭2門號之行動電話之申請人資料、通聯紀錄各1件（見偵卷第24至35頁）在卷可稽，並有被告所有持用之行動電話2支（含門號0000000000、0000000000號通話卡各1枚）扣案可憑，足認被告上揭自白應與事實相符，而值採信。綜上，本案事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。
三、論罪科刑
（一）按刑法第268條規定之「供給賭博場所」，係指提供特定處所供人從事賭博行為而言，只要有一定之場所供人賭博財物即可，非謂須有可供人前往之一定空間場地始足當之，電話、傳真、網路均可為傳達賭博之訊息，例如營利意圖而提供網址供人賭博財物者，亦屬提供賭博場所之一種，而以傳真或電話簽注號碼賭博財物，與親自到場簽注賭博財物，僅係行為方式不同，並不影響其犯罪行為之認定（最高法院94年臺非字第265號判決意旨參照）。又電腦網路係可供不特定人得以共見共聞之公共資訊傳輸平臺，雖為虛擬空間，然既可供不特定之多數人於該虛擬空間中為彼此溝通行為，藉電腦主機、相關設備達成其傳輸訊息之功能，在性質上絕非純屬思想之概念空間，亦非物理上絕對不存在之事物，係已符合在公眾得出入場所賭博之犯罪構成要件甚明。是核被告林玄宜所為，係犯刑法第266條第1項前段在公眾得出入之場所賭博財物罪、刑法第26
8條前段之意圖營利供給賭博場所及同條後段之意圖營利聚眾賭博罪。又被告自101年1月至102年1月17日止期間共同經營「天下運動網」，提供帳號、密碼供不特定賭客前來下注聚賭而從中獲利，就其與不特定賭客簽賭、提供賭博場所及聚眾賭博之行為，各係基於單一之犯意，於該段經營網路運動賽事簽賭期間內反覆而為，所侵害者復為同一社會法益，應僅各論以一罪。
（二）被告就上開犯行，與鄭采芯及該不詳姓名之成年人間，均有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。
（三）被告所犯上開3罪，係基於一個賭博犯意之決定，達成其同一犯罪之各個舉動，屬法律概念之一行為，是被告以一行為同時觸犯上開3罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重之意圖營利聚眾賭博罪處斷。
（四）本案經原審以被告賭博之罪證明確，予以論罪科刑，固非無見，然原審漏未論及沒收扣案被告所有供本件犯罪所用行動電話（含通話卡共2枚）共2支，顯有違誤（均詳後述），檢察官提起上訴，主張原審未就上揭行動電話（含通話卡2枚）2支依法諭知沒收而有違誤部分，即有理由，原審判決既有如上缺失，自無可維持，應由本院撤銷改判。
（五）爰審酌被告共同招攬賭客、經營簽賭網站，助長不良社會風氣，並兼衡其犯罪動機、目的、手段、經營期間，且其無前科，素行尚佳，復於偵查、原審及本院審理中均坦承犯罪，犯後態度良好等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。
（六）又扣案行動電話2支（含門號0000000000、0000000000號通話卡各1枚）為被告所有，且用於與證人鄭采芯、李福源聯繫簽賭事宜等情，業經被告於本院準備程序及審理中供述明確（見本院102年11月14日準備程序筆錄第4頁、
103年2月11日審判筆錄第4至5頁），是上揭扣案之行動電話2支（含通話卡2枚），為被告所有供本件犯罪所用之物，應依刑法第38條第1項第2款規定宣告沒收。至於卷附門號0000000000號行動電話之申請人資料、通聯紀錄（見偵卷第36至41頁）顯示該門號之申請人為證人即共同正犯鄭采芯，而證人李福源於警詢中亦指稱證人鄭采芯使用上揭門號行動電話，惟該行動電話並未扣案，且尚無法遽此認定該門號為共同正犯鄭采芯所有，並用以聯繫本件賭博犯罪所用之物甚明；另扣案之帳冊1本，雖屬被告所有，然被告否認與其所涉本案賭博案件有何關連，亦無足認該帳冊係供被告犯本案賭博罪所用之物或所得之物，爰均不宣告沒收，附此敘明。
（七）又證人李福源於偵查中證稱：伊簽賭超過5年，一開始是向林玄宜賭，他給伊一組帳號、密碼；伊向林玄宜下注至伊向警自首前半年等語（見偵卷第79頁），惟其警詢中則指稱：伊是從101年6月許開始向組頭鄭采芯、林玄宜下注簽賭等語（見偵卷第12頁），是證人李福源就何時開始向被告簽賭之時間，前後證述已有不一，而被告於原審中則供稱：伊所為本件犯罪時間應該是從101年1月開始（見原審102年8月15日審判筆錄第4頁），是除上揭證人李福源於偵查中之證述外，並無足夠證據認定被告係自證人李福源於102年1月17日向員警自首之日前5年起即開始本件犯行，且證人李福源之證述時點亦有前後不一情況，依罪疑唯輕原則，自應認定被告係自101年1月間某日起，共犯本件賭博等犯行，是起訴書記載被告自102年1月7日前5年起，共犯本件賭博犯行部分，顯屬誤載，應予更正，附此指明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第455條之1第1項、第3項、第36
9條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第28條、第266條第1項前段、第268條、第55條、第41條第1項前段、第38條第1項第2款，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，判決如主文。
本案經檢察官周懿君到庭執行職務。
中華民國103年2月27日
刑事第十五庭審判長法官劉景宜
法官盧軍傑法官方鴻愷本件正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官林蔚然中華民國103年3月6日附錄本案論罪科刑法條全文：
中華民國刑法第266條（普通賭博罪與沒收物）在公共場所或公眾得出入之場所賭博財物者，處1,000元以下罰金。但以供人暫時娛樂之物為賭者，不在此限。
當場賭博之器具與在賭檯或兌換籌碼處之財物，不問屬於犯人與否，沒收之。
中華民國刑法第268條（圖利供給賭場或聚眾賭博罪）意圖營利，供給賭博場所或聚眾賭博者，處3年以下有期徒刑，得併科3,000元以下罰金。