裁判字號：臺灣臺南地方法院89年訴字第1441號民事判決
裁判日期：民國90年05月29日
裁判案由：侵權行為損害賠償
臺灣臺南地方法院民事判決八十九年度訴字第一四四一號
原告丙○○被告台灣省合作金庫法定代理人甲○○被告群益證券股份有限公司法定代理人乙○○被告國泰人壽保險股份有限公司法定代理人丁○○右當事人間請求侵權行為損害賠償事件，本院判決如左：
主文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實
甲、原告方面：
一、聲明：
（一）被告台灣省合作庫應將其設置於台南市○○路○段○○○號（下稱系爭大樓）十一樓樓頂平臺如附圖Ｂ部分，面積四平方公尺之冷氣機具移除。被告群益證券股份有限公司應將其設置於同前樓頂如附圖Ａ部分，面積五平方公尺之冷氣機具移除。被告國泰人壽保險股份有限公司應將其設置於同前大樓頂如附圖Ｃ部分，面積三平方公尺之冷氣機具移除。
（二）被告應連帶賠償原告新台幣（下同）二百萬元，及自本訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
（三）原告願供擔保請准宣告假執行。
二、陳述：
（一）原告為台南市○○路○段○○○號十一樓之三、之四之房屋（下稱系爭房屋）所有權人。被告台灣省合作金庫之成功支庫使用同號大樓一、二樓，群益證券股份有限公司，則使用三、四樓，五樓為被告國泰人壽保險股份有限公司所有，均於系爭大樓十一樓頂即原告所有十一樓之三、之四二間房屋頂設置有冷氣機具及相關管線。被告等於原告房屋頂設置之冷氣機具運作所造成之震動，及冷氣積水，經年累月，已造成原告房屋屋頂天花板崩塌及漏水。非但房屋結構毀損嚴重，亦造成原告系爭房屋無人願意承租，損失不貲。被告等任令所設置之冷氣機具運轉及相關管線漏水，造成原告房屋嚴重之損害且尚在繼續中，其侵害原告系爭房屋之所有權，原告自得依所有權之妨害排除請求權，請求除去原告等之侵害。況且大廈頂樓之屋頂平臺，屬該棟建築物之共同部分，為該大樓各層所有人之共有，共有人平臺，屬該棟建築物之共同部分，為該大樓各層所有人之共有，共有人如不顧他共有人之利益，而就共有物之全部或一部任意使用收益，即屬侵害他共有人之權利，被告等未經全體共有人同意，逕行佔用該頂樓屋頂平臺，原告為共有人之一自亦得本於共有部分之所有權請求除去其妨害。為此依民法第七百六十七條請求判決如訴之聲明第一項。又被告等之侵害原告所有權之行為，同為原告損害發生之原因，被告等係共同侵害原告之權利，自應依民法第一百八十五條第一項連帶賠償原告所受之損害。原告兩年來房屋無人願意承租，每月所損失之租金以一萬五千元計，共三十六萬元。而天花板及房結構之損害暫以一百六十四萬元計，總計被告等應連帶賠償原告二百萬元。
（二）又原告請求被告等除去其等所裝設之空調冷卻系統，請求權基礎除上述之共有所有權妨害排除請求權外，尚有系爭房屋之專有部分所有權妨害排除請求權及侵權行為損害賠償請求權。故縱被告所主張其於頂樓平臺裝設空調冷卻系統，係共有人按共同部分之經濟目的所定用法來使用等語為可採。然其用法卻導致原告房屋發生損害，仍係對原告專有部分所有權之侵害與妨害，原告自得依民法第七百六十七條、第一百八十四條第一項、第二百一十三條第一項，請求如訴之聲明第一項。
（三）被告等抗辯系爭大樓位處商業區，其等於樓頂平臺之共同使用部分，裝設空調冷卻系統供商業辦公大樓區分所有權人使用，乃係依該頂樓平臺之經濟目的所定用法使用。惟大樓共同使用部分，各區分所有權人雖可依其經濟目的所定用法，使用該共同部分。然所謂「其經濟目的」，應係依該共同部分對於大樓全體住戶之功用定之，而與該大樓本身坐落之位置是商業區或住宅區無關。系爭大樓除部分作為辦公之用外，大部分仍係作為住宅之用，對全體區分所有權人而言，如只有部分區分所有權人會在某一共同部分為某種用法，實難謂係依該共同使用部分之經濟目的而為使用。且被告等裝設於樓頂平臺之空調冷卻系統，均係長期固定無法移動，其他區分所有權人根本無法使用該面積之平臺，該共同部分其實即係被告等專用，而非僅係依該平臺之經濟目的所定用法，使用該共同部分而已。參酌公寓大廈管理條例第七條規定：「公寓大廈共用部分不得獨立使用供做專有部分。其為下列各款者，並不得為約定專用部分．．．」、第八條第一項規定「公寓大廈周圍上下、外牆面、樓頂平臺及防空避難室，非依法令規定並經區分所有權人會議之決議，不得有變更構造、顏色、使用目的、設置廣告物或其他類似之行為」，及同條例施行細則第二條第一款規定「．．．下列各款事項非經載明於規約者，不生效力：一、約定專用部分、約定共用部分之範圍及使用主體。」被告等未經約定並載明於規約，應不得將樓頂平臺之共用部分供其等專用。故被告等使用樓頂平臺裝設空調冷卻系統，已屬對共有物之特定部分為排他的使用收益，應仍須徵得他共有人全體同意始得為之，否則他共有人即原告自得本於所有權請求除去其妨害。
（四）被告據最高法院七十八年度台上字第二十七號裁判及大樓建設時有預留冷氣管線，主張系爭建物為供商業辦公之用，其於樓頂平臺裝設空調冷卻系統，乃依建物樓頂平臺之性質、構造而為使用，並無違其經濟目的所定之使用。惟系爭大樓只有第一層至第五層為辦公室用，第六層至第十一層均為住宅，並非被告所言「本件系統建物亦係供商業辦公之用」。又大樓縱有預留冷氣管線，亦不能認為大樓屋頂平臺之使用目的為裝設冷氣機之用。只能認為方便將來依法令規定，並經區分所有人會議之決議同意後，可於屋頂裝設冷氣機組時，免再麻煩。更何況縱被告將屋頂平臺裝設冷氣機具為其專用，係屬合法，亦不表示其得損害到他人之權利，原告之房屋，因被告等冷氣機具長期之運轉，已受有損害滲水，被告等豈能謂其不用負損害賠償責任？至於被告所引最高法院七十八年台上字第二七號裁判，並未列入判例，無拘束力，尤以八十四年六月三十日公寓大廈管理條例公佈施行後，已明訂樓頂平臺依法為共用部分，不能約定為專用，其變更構造、使用目的、設置廣告或其他似之行為，須依法令規定及經區分所有人會議之決議。故被告等不能占用部分屋頂專用於其冷氣機組之設置實明。
（五）被告又辯稱公寓大廈管理條例不能溯及既往。惟公寓大廈管理條例施行前，並無法令可於屋頂自由裝設冷氣機組之規定。公寓大廈管理條例之訂立乃鑑於其前無明確之規範，為使公寓大廈之使用管理合理化，始詳加規定。故其規定對早前無相反規範之行為，仍得作為合理解決之依據。被告主張，應以早前有法令可自由於屋頂裝設冷氣機組之規定，而公寓大廈管理條例始禁止之，始能主張公寓大廈管理條例之規定不能溯及既往。本案情形應不能為不溯及既往之主張，可見被告此點答辯亦難有理。
（六）被告主張系爭大樓於建商鴻輝建造時，所設計之空調冷卻設備，即係設置於該大樓屋頂平台，被告買受房屋後，並未予以變更或增設。原告否認，請被告等提出建商建築大樓時之大樓設計圖便可了解。假如興建大樓已有設計並設置有空調冷卻設備，國泰人壽保險股份有限公司與台灣省合作金庫何必再另請人設計，並施工設置？可見被告主張大樓興建時已有屋頂空調冷卻之設計之設置，並非事實。
（七）國泰人壽保險股份有限公司提出之二紙空調配管圖為私文書，原告否認之。縱屬為真，由上面之青峰大樓乃事後加上者，非原寫時即有，再由其註記載「本公司於屋頂設獨立冷卻水塔．．．」可知乃因其自設。並非大樓興建時即有設計並設置。被告台灣省合作金庫提出之冷氣水塔電氣配線平面圖及工程合約書，雖無瑕疵，原告對其真正不爭執，然由於七十二年二月二十八日始與瑞協電機水電工程有限公司簽約，委其組設空調冷卻設備，可知亦係其自行設置，非大樓興建時即有設計、設置。而被告群益證券股份有限公司應亦為自行設計、設置者。故被告等既係自行設計、設置系爭冷氣機具，未依法令規定，未經區分所有權人會議決議，自屬侵害原告共有權，原告可據共有權妨害排除請求權及侵權行為損害賠償求權，而為本案之請求。
三、證據：提出土地所有權狀一紙、建築改良物所有權狀、房屋稅繳款書各二紙為證。
乙、被告方面：
一、聲明：原告之訴及假執行之聲請均駁回。如受不利判決，被告願供擔保，請准免予宣告假執行。
二、陳述：
（一）系爭大樓坐落台南市○段○○段第一五地號，使用分區編列為商業區，而本件系爭建物亦係供商業辦公之用。因此，各共有人對此樓頂平臺之共同部分，自得依其經濟目的所定之用法，使用該共同部分。深論之，商業辦公大樓區分所有人於樓頂平臺裝設空調冷卻系統，此乃依建物樓頂平臺之性質、構造而為使用，並無違該樓頂平臺依其經濟目的所定之用法，要難認係無權占有。是縱令原告亦係該樓頂平臺之共有人，亦非得請求被告拆除系爭冷氣機具及相關管線。
（二）被告依其區分所有人之權利，使用區分所有物之共有部分，原非無權占有，且依正常用法使用，初無侵權行為可言。是原告所謂「兩年來房屋無人願意承租，每月所損失之租金以一萬五千元計，共三十六萬元」云云，應請原告說明其請求權之依據為何？再者，原告之房屋是否有人願意承租，所涉及之主、客觀因素甚多，焉有房屋無人承租，即將之歸咎於被告之理？更何況，原告所有之系爭房屋兩年來一直有人承租，不知所言無人願意承租每月損失租金若干云云，所據為何？另原告所謂「天花板及房屋結構為損害暫以一百六十四萬元計」云云，損害是否屬實，損害金額如何算得？且系爭建物完工使用迄今已二十餘年，若如原告所稱天花板有漏水現象，與樓頂平台設置空調冷卻系統有無相當因果關係？原告就此均應舉證以實其說。
（三）系爭大樓樓頂平臺之空調冷卻設備，均係於建造時即已設置於該樓頂平台上，此有國泰人壽台南青峰大樓空調配管圖二紙可證，該空調冷卻設備（含空調冷卻水塔、迴水管路、排水管路等）均係於七十一年二月二十三日已施作，而依卷附台南市政府工務局使用執照所載，原使用執照字號為「七十一年八月三十一日南工使字七四０六八號」。是由上開施作日期及使用執照之核發日期即可確知空調冷卻設備，係於大樓建造時即已設置於該樓頂平臺上。另設計圖上已註明「本樓空調工程，『本公司於屋頂設獨立冷卻水塔』，所有迴水管線、排水管路、冷卻塔電源冷氣主機電源，請業主配合施工」，且圖上亦已明確標示「空調冷卻水塔３０ＲＴ」字樣及空調冷卻水塔之「圖樣」，是「空調冷卻水塔」於建造時即已設置，殊無疑義。乃原告竟「望文生義」，曲解設計圖上標題所謂「空調配管圖」僅係「配管」而未設置「冷卻水塔」云云。然查若未設置冷卻水塔，則空調系統如何運轉？且如未設置冷卻水塔，則所謂之迴水管路、排水管線、冷卻塔電源等等焉能安裝連接？原告所言，顯無足採。再由合作金庫成功支庫冷氣水塔電氣配線平面圖所示，圖上已清楚標示出「冷氣水塔」之位置。是由上開證物可知，於大樓建造之時即已設置冷卻設備於樓頂平臺上。
三、證據：提出使用執照、國泰人壽保險股份有限公司工程計算紙、屋頂冷氣水塔電氣配線平面圖、台灣省合作金庫估價單各一紙、工程合約書、排水管路冷卻水塔施工設計圖各一份為證。
丙、本院依職權會同兩造勘驗現場，並囑託台南市台南地政事務所就系爭大樓上被告所建造之冷卻水塔之位置及面積予以勘測，及繪製複丈成果圖；並向台南市政府調閱台南市清峰大樓之建築設計圖。
理由
一、坐落於台南市○○路○段○○號十一樓之三、之四之房屋為原告所有，被告台灣省合作金庫之成功支庫使用同號大樓一、二樓，群益證券股份有限公司則使用三、四樓，五樓為被告國泰人壽保險股份有限公司所有，被告三人於系爭大樓十一樓頂即原告所有十一樓之三、之四二間房屋頂設置有冷氣機具及相關管線。被告等於原告房屋頂設置之冷氣機具運作所造成之震動，及冷氣積水，致原告房屋屋頂天花板崩塌及漏水，房屋結構毀損嚴重，亦造成原告系爭房屋二年來無人願意承租，損失不貲。被告任令所設置之冷氣機具運轉及相關管線漏水，造成原告房屋嚴重之損害且尚在繼續中，其侵害原告系爭房屋之所有權，原告自得依所有權之妨害排除請求權，請求除去原告等之侵害。況且大廈頂樓之屋頂平台，屬該棟建築物之共同部分，為該大樓各層所有人之共有，共有人平台，屬該棟建築物之共同部分，為該大樓各層所有人之共有，共有人如不顧他共有人之利益，而就共有物之全部或一部任意使用收益，即屬侵害他共有人之權利，被告等未經全體共有人同意，逕行佔用該頂樓屋頂平台，原告為共有人之一自亦得本於共有部分之所有權請求除去其妨害。為此依據民法第七百六十七條請求被告應將其等設置於大樓平台之冷卻水塔予以拆除。又被告設置冷卻水塔，同為原告所有系爭房屋損害發生之原因，自應依民法第一百八十五條第一項連帶賠償原告所受之損害。而原告兩年來房屋無人願意承租，每月所損失之租金以一萬五千元計，共三十六萬元。而天花板及房屋結構之損害以一百六十四萬元計，總計被告等應連帶賠償原告二百萬元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
二、被告則以本件建築物坐落台南市○段○○段○○○號，其使用分區編列為商業區，系爭建物亦係供商業辦公之用。因此，各共有人對此樓頂平臺之共同部分，自得依其經濟目的所定之用法使用。且商業辦公大樓區分所有人於樓頂平臺裝設空調冷卻系統，此乃依建物樓頂平臺之性質、構造而為使用，並無違該樓頂平臺依其經濟目的所定之用法，要難認係無權占有。是縱令原告亦係該樓頂平臺之共有人，亦非得請求被告拆除系爭冷氣機具。且被告依區分所有人之權利，使用區分所有物之共有部分，原非無權占有，其依正常用法使用，初無侵權行為可言。原告所謂兩年來房屋無人願意承租，每月所損失之租金以一萬五千元計，共三十六萬元云云，然原告之房屋是否有人願意承租，所涉及之主、客觀因素甚多，自不得將之歸咎於被告之理，況原告之系爭房屋兩年來一直有人承租。另原告所謂「天花板及房屋結構為損害暫以一百六十四萬元計」云云，損害是否屬實，損害金額如何算得﹖且查系爭建物完工使用迄今已二十餘年，若如原告所稱天花板有漏水現象，與樓頂平臺設置空調冷卻系統有無相當因果關係，原告均未能舉證，自不得謂係被告設置冷卻水塔所致，原告主張被告侵害其權利，顯無足採等語，資為抗辯。
三、原告主張坐落台南市○○路○段○○○號十一樓之三及之四房屋為伊所有，另被告台灣省合作金庫之成功支庫使用同號大樓一、二樓，被告群益證券股份有限公司使用同號大樓三、四樓，被告國泰人壽保險股份有限公司則使用五樓，及被告群益證券股份有限公司於該大樓樓頂平臺設置如附圖所示Ａ部分，面積五平方公尺冷卻機具，被告台灣省合作金庫於大樓樓頂平臺設置如附圖所示Ｂ部分，面積四平方公尺之冷卻機具，及被告國泰人壽保險股份有限公司於樓頂平臺設置如附圖所示Ｃ部分，面積三平方公尺之冷卻機具等情，業具原告提出土地所有權狀一紙、建築改良物所有權狀、房屋稅繳款書各二紙為證，且為被告所不爭執，並經本院依職權會同兩造勘驗現場，繪製有勘驗現場圖，及囑託台南市台南地政事務所繪製複丈成果圖在卷可憑，均堪信為真實。
四、原告次主張大廈頂樓之屋頂平臺，屬該棟建築物之共同部分，屬該棟建築物之共同部分，為該大樓各層所有人之共有，被告等未經全體共有人同意，逕行佔用該屋頂平臺，原告自得本於共有部分之所有權請求除去其妨害等語。按未經共有人協議分管之共有物，共有人對於共有物之特定部分占用收益，須徵得共有人全體之同意，如未經他共有人之同意而就共有物之全部或一部任意占用收益，即屬侵害他共有人之權利，他共有人得本於所有權請求除去其妨害（最高法院八十二年度台上字第二三八四號判決參照）。查被告於系爭大樓樓頂平臺設置冷卻水塔，固堪認定，而被告不能證明其占有系爭大樓為全體區分所有人所共有之頂樓平台設置水塔，確已經全體區分所有人同意，則其是否得設置冷卻水塔，本有疑義。惟大樓之區分所有人對於樓頂平臺非不可依其經濟目的所定用法使用之，且只要不違背共有部分之目的、性質及構造，應無堅決禁止使用之理；被告雖抗辯該大樓樓頂平臺之空調冷卻設備，均係於建造時即已設置於該樓頂平台上等語。惟經本院向台南市政府調閱系爭大樓之建築設計圖所示，該大樓於建築時並無冷卻水塔之裝設，其就此所辯，固不可採。惟查系爭大樓之使用分區為商業區，其中第一層用途為辦公室兼停車場，第二層至第五層用途為辦公室，第六層至第十一層均作為集合住宅之用，此有被告所提使用執照一紙附卷供參，被告所使用之樓層既係分別位於系爭大樓之一層至五層樓，其等以之為辦公處所，自為法所允許。而衡諸實際，辦公大樓因樓層面積廣，出入人員眾多，並有大小不一之眾多隔間，故一般冷氣設備不敷使用，乃有設置中央空調之必要；則被告於其所有樓層設置中央空調，並裝設冷卻水塔，本屬依其所有辦公樓層之經濟目的使用所必需；再大樓屋頂平臺之用途一般係作為火災之避難場、電梯之機械室、冷暖房用設備、屋頂之出入口、避雷針、共同天線、火災時之通路；被告於大樓平台設置冷卻水塔，性質上屬冷暖房用設備，此並未變易平臺原來之性質、構造，自與大樓平臺之一般用法無違；且依所占用之面積觀之，其所占用之面積分別為三至五平分公尺，占用之部分相較於屋頂平台整體面積而言比例甚小，對於大樓之原始設計及整體外觀並無破壞，而其占用之面積對於大樓之屋頂作為火災避難場、屋頂出入口，及各種逃生避難救援之管道、通路等，並無妨礙。故其設置冷卻水塔之行為，尚難認已逾越屋頂平臺之設置目的與通常使用方法。
五、原告雖主張區分所有權人雖可依經濟目的所定用法使用共同部分，惟經濟目的，係依該共同部分對於大樓全體住戶之功用定，系爭大樓大部分仍係作為住宅之用，若僅有辦公大樓部分之區分所有權人依特定方法使用共同部分，實難謂係依該共同使用部分之經濟目的而為使用等語。然系爭大樓一至五層既規劃為辦公用途，六至十一層則規劃為住宅用途，則各區分所有人就其所有之樓層，自當得依其規劃用途使用，不必然須受其他樓層使用用途之限制，否則主管機關既分層核准各樓層使用用途，卻又限制各樓層之使用目的仍須受限於其他樓層之用途，則主管機關何必分層核准使用用途？以此，被告等所有樓層用為辦公處所，關於其使用目的，自專就本身核准之用途以定，原告以系爭大樓第六層至十一層為住宅之用，主張若考量原告所有之樓層用途，被告等裝設冷卻水塔，即非符使用目的等語，自不足採。至原告主張被告設置之水塔未申請雜項執照，應屬違章建物，不得認為合法使用等語。按水塔依建築法第七條規定屬於雜項工作物，另依同法第二十八條第二款規定，應申請雜項執照。本件被告就系爭大樓冷卻水塔之設置，既未提出雜項執照供本院參酌，原告主張該水塔乃違章建物，自屬可採。惟被告設置冷卻水塔，有無申請雜項執照，乃行政手續是否完備，及可否免遭建築管理機關取締之問題，究與被告裝設之冷卻水塔，是否出於合於經濟目的之用法，以及原告是否得請求被告拆除，無必然關係。
六、原告又主張依公寓大廈管理條例第七條、同條例施行細則第二條第一款規定，頂樓及平臺既屬共用部分，被告等欲使用頂樓平臺裝設空調冷卻系統，已屬對共有物之特定部分為排他的使用收益，須徵得他共有人全體同意始得為之等語。惟公寓大廈管理條例第五十二條規定，該法自公布日施行，而該法係於八十四年六月二十八日公布，故應自八十四年六月三十日起生效。本件依被告所提國泰人壽保險公司工程計算紙、合作金庫工程合約書、估價單所示，被告國泰人壽保險股份有限公司於七十一年二月間即因設置冷卻水塔而繪製空調配置圖，被告台灣省合作金庫則於七十二年二月二十八日即與訴外人謙山企業有限公司訂約施作電氣工程，故被告國泰人壽保險股份有限公司及台灣省合作金庫施作安裝冷卻水塔顯係於公寓大廈管理條理公布施行之前為之，既不能溯及適用，自難依公寓大廈管理條例之規定，規範被告國泰人壽保險股份有限公司及台灣省合作金庫設置冷卻水塔之行為。另被告群益證券股份有限公司就其係何時設置水塔，並無資料供本院審酌，依公寓大廈管理條例第七條規定：「公寓大廈共用部分不得獨立使用供做專有部分。」系爭大樓之屋頂平臺乃大樓之共同部分，應屬大樓各區分所有人之共有，故屬大樓之共用部分。而被告於系爭大樓頂樓平臺設置冷卻水塔，就其設置之地點，固排除其他共有人而為使用，原告乃謂被告設置行為具有獨占性而排除他人使用，顯有違前開共用部分不得供做專有部分之規定。然所謂專有部分，依該條例第三條第三款規定，係指公寓大廈之全部或一部，具有使用上之獨立性，且為區分所有之標的。再同條第二款所就區分所有，係指：數人區分一建築物而各有其專有部分，並就其共用部分按其應有部分有所有權；據此，所謂專有部分，應係指該特定部分依其性質上係供特定共有人獨立使用，且以之作為區分所有標的者；而由第三條第三款及第五款將專有部分與約定專用部分分開定義觀之，可知二者就該部分係供特定人使用一節觀之，固屬相同，然約定專用部分乃係性質上本屬共用部分，嗣經約定供特定人使用，致具有使用上之專屬排他性，此與專有部分，乃非經約定，自始即將之作為專用部分，並以之作為區分所有標的者尚有不同。而該條例第七條前段既規定共用部分不得獨立使用供做專有部分，則供作約定專用部分，既未在排除之列，自無不許。以此，縱為大樓之共用部分，亦非不得作為排他之專屬使用。此參同條例第九條第二項規定：「住戶對共用部分之使用應依其設置目的及通常使用方法為之。但另有約定者從其約定。」亦可知各區分所有權人對共用部分，仍得依其通常使用方法加以利用，非謂凡共用部分，一概不得供做專用。至該條例第七條第三款雖規定：屋頂之構造不得約定專用部分。然依同條例第四十三條復規定，該條例施行前已取得建造執照之公寓大廈，得不受第七條各款不得約定專用部分之限制，本件系爭大樓既係於七十一年間取得使用執照，顯係在公寓大廈管例條例施行前即取得建造執照，自得不受第七條第三款所規定屋頂之構造不得約定為專用部分之限制。從而，原告主張系爭大樓樓頂平臺既不得約定為專用部分，則被告自未經同意而專用，自不可採。至第八條雖又規定：樓頂平臺非依法令規定並經區分所有權人會議之決議，不得有變更使用目的或其他類似之行為。則樓頂平臺之使用，若僅係依其設置目的及使用方法為之，尚未達變更其使用目的之程度，似無須經所有權人會議決議。而本件被告設置冷卻水塔，既得認定係依其樓頂平臺之設置目的與使用方法所為之利用，自與公寓大廈管理條例第九條規定意旨無違。
七、綜上，被告所設置冷卻水塔，堪可認定係依其等房屋之經濟目的所定用法而為，且未變更屋頂平臺之構造及使用目的，其等所為，自難認為係無權占有。原告主張被告係無權占有，請求被告拆除冷卻水塔，並回復原狀，洵非正當，不應准許。又查原告主張被告設置冷卻水塔，致其房屋受有損害滲水等語，另本於所有權妨害除去請求權，請求被告除去其妨害即將冷卻水塔拆除，並請求被告應賠償伊所受之損害等語。查本件經會同兩造勘驗現場，被告所有系爭十一樓之四之客廳牆壁有滲水痕跡，但不甚明顯；十一樓之三房間天花板有腐蝕現象，情況輕微，此有勘驗筆錄載卷供參。以此，原告所有之房屋牆壁、天花板確有滲水及腐蝕情形，固可認定，惟該滲水、腐蝕究是否肇因於被告裝設冷卻水塔所致，尚未可知，尤其系爭大樓自七十一年間即領具使用執照，迄已近二十年，其屋齡已久，故建物產生漏水、腐蝕現象，在所難免。況本件經囑託台南市土木技師公會就原告所有房屋鑑定是否受損、受損程度、所需費用及受損原因，經原告以未能負擔鑑定費用而捨棄鑑定，伊舉證責任即有未盡，而原告復無其他證據以明被告因設置冷卻水塔致伊所有房屋受有損害，及損害金額，則伊主張被告設置冷卻水塔，致系爭房屋受損，依民法第七百六十七條規定，請求被告應除去該妨害行為即將冷卻水塔拆除，及依侵權行為之法律關係，請求被告連帶給付所受損害二百萬元，即自起訴狀繕本送達翌日起之法定遲延利息，即無理由，亦應予駁回。本件原告之請求既不應准許，則伊假執行之聲請，即失所附麗，應併予駁回。
八、本件法律關係已臻明確，兩造其餘主張、陳述及所提之證據，爰不再予審酌，附此敘明。
九、據上論結：原告之訴為無理由，依民事訴訟法第七十八條，判決如主文。中華民國九十年五月二十九日
臺灣臺南地方法院民事第三庭~B法官林富郎右為正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀中華民國九十年五月二十九日~B法院書記官陳南山