裁判字號：臺灣臺南地方法院89年簡上字第246號民事判決
裁判日期：民國90年05月29日
裁判案由：給付貨款
臺灣臺南地方法院民事判決八十九年度簡上字二四六號
上訴人昕園綠化工程有限公司法定代理人乙○○法定代理人甲○○右當事人間請求給付貨款事件，上訴人對於中華民國八十九年十月十一日本院臺南簡易庭八十九年度南簡字第七０六號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主文原判決關於命上訴人給付超過新台幣貳拾貳萬參仟陸佰捌拾肆元本息部分，及該部分假執行之宣告暨訴訟費用之裁判均廢棄。
右開廢棄部分，被上訴人在第一審簡易之訴及其假執行之聲請均駁回。
其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用由上訴人負擔百分之八十五，餘由被上訴人負擔。
事實
甲、上訴人方面：
一、聲明：求為判決：㈠原判決廢棄。㈡駁回被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請。
二、陳述：
（一）本件被上訴人係以兩造所簽訂之工程物料買賣合約以為請求標的，謂上訴人尚餘新台幣（下同）二十六萬一千八百六十元之貨款未為給付，遂訴請上訴人給付之。惟查，上訴人之所以未給付系爭貨款，乃因被上訴人於民國（下同）八十八年十二月間，於未經告知上訴人並未得上訴人同意之情況下，擅自至上訴人之工地現場搬走部分磁磚，致使上訴人以為失竊及兩造已有和解併保留款請求期未屆至等情，惟原審未經審酌上情，逕謂以既上訴人嗣後又再與被上訴人追加貨物，足認被上訴人確將搬回之磁磚運回，且訂貨時未要求扣除被上訴人所搬回磁磚之貨款金額，復未與被上訴人就系爭磁磚進行清算，就當初失竊報警所陳之數量，與被上訴人之主張不同，亦無證據足以證明，另兩造曾重新簽約，顯見有以後契約以代前契約之意思。且後契約對於保留款並無何時給付之約定，是上訴人於買受磁磚後即應依通常程序從速檢查有無瑕疵，若無上訴人應將保留款部分一併交付被上訴人云云，而判決上訴人應給付上開貨款予被上訴人，然查：
𨛯１、上訴人之所以會向被上訴人追加訂貨，係因上訴人受迫於系爭工程預定完工日
期之逼近，為能及時完工，且因系爭工程所需之磁磚大部分為進口磁磚，若重新與其他廠商訂購不但曠日廢時，且所購得之產品亦不盡能符合該工程之要求。上訴人只得商請業主即長億集團之 長昌 建設公司之前任經理 李耀鴻 出面與被上訴人斡旋，兩造達成和解同意對於被上訴人擅自載回系爭磁磚乙事暫緩處理，被上訴人就上訴人追加之貨品繼續出貨，完工後兩造再就現場實際丈量加以一般損耗比率計算，是於完工後約民國八十九年二、三月間，上訴人之員工 鄭丁貴 、副理 鄒元 在，會同被上訴人之員工 李宗興 進行工地現場丈量，即以測量現場施工面積來計算貨款，並得有一測量結果。且嗣後被上訴人之該名員工李宗興又另找人員自行至現場再為丈量，並將所得測量結果傳真予系爭工地現場監工 陳志明 ，以為計算上訴人應付款項之依據。凡此上情，業經上訴人聲請傳訊之證人 鄒元在 、李宗興等人到庭說明。是原審判決所謂上訴人既於系爭磁磚失竊後，仍再向被上訴人追加訂貨，足認被上訴人確曾將系爭磁磚搬回，否則上訴人於追加訂貨後為何未要求扣除該部分之金額等語顯有誤會。
２、況被上訴人於八十八年十二月三日向上訴人領款時，上訴人尚未知曉被上訴人
已擅自載走磁磚，直至翌日（十二月四日中午）上訴人始發現之。俟上訴人報警處理發現係被上訴人所為後，經與該公司職員李宗興聯繫，其表示此係該公司之疏忽，並表示歉意，亦證實其載走系爭磁磚之時點確係在其領款之後。查就該證物內容以觀，被上訴人確於八十八年十二月三日領款，並於同日即已收受上訴人所開之二張支票合計二百二十萬元，凡此均有被上訴人公司職員李宗興之親筆簽名以為簽收。據此，被上訴人於原審辯稱上訴人係於系爭磁磚遭其載回後始開立前述二張支票予其之謊言，亦不攻自破。是上訴人自無機會要求其扣除系爭磁磚之金額。又就被上訴人載回系爭磁磚乙節，被上訴人主張其係因上訴人拒絕給付二百餘萬元之貨款，始至系爭工地載回價值三萬餘元之磁磚，以迫使上訴人付款。惟依一般經驗法則，上訴人既有二百多萬之貨款未償，被上訴人又稱以載走磁磚讓上訴人無法繼續工程之手段來達成其目的，其怎可能僅載走價值只有三萬多元之磁磚？倘若上訴人真存心不給付高達二百多萬元之貨款，區區三萬多元之磁磚又怎會構成威脅？可見出被上訴人擅自載回系爭磁磚之數量、金額，顯非僅值其所訛稱之三萬多元而已，更遑論其所主張之其事後亦曾將爭磁如數載回予上訴人（此部分上訴人否認）。況上訴人於八十八年十二月三日確已交付該期應付之貨款（即前述二張支票計二百二十萬元），被上訴人亦確已收受之，顯見上訴人並無拒不付款之情形。
（二）至於保留款部分，原審判決認上訴人既與被上訴人重新簽訂買賣磁磚契約，即上訴人有以後契約代替前契約之意，且綜觀後簽訂之契約對於保留款並無何時給付之約定，是無庸俟系爭磁磚保固期間屆滿始行付款云云，而為上訴人敗訴之判決，惟查：本件系爭貨款，除包括有系爭貨品之價金外，尚有保留款部分。據兩造間之買賣契約，訂有保留款為價金之百分之五之約定，而保留款應係於交貨施工完畢並經保固期間過後始得請求，且由被上訴人八十九年六月二十一日於原審提出之準備書狀亦有百分之五保留款之陳述。又按買賣標的物與其價金之交付，除法律另有規定或契約另有訂定，或另有習慣外，應同時為之，民法第三百六十九條定有明文。是此保留款部分兩造既於系爭買賣契約另有約定，期間既未屆至，被上訴人無權於此時請求給付。然原審判決謂以﹁按保留款之性質不外貨物之買受人為擔保其買受之貨物無滅失或減損其價值之瑕疵所保留之款項，買受人於檢查買受之貨物並無瑕疵後即應將該款給付。」云云。惟此係指一般契約就此付款方式未加以特別約定之情形。若契約當事人雙方就保留款為特別約定之意思表示一致，且明示於契約條文，自應從其約定。況如前述自被上訴人於八十九年六月二十一日於原審提出之準備狀觀之，被上訴人顯亦承認兩造就保留款部分有特別約定，且其於八十九年八月七日提出之準備書狀中亦曾請求原審就此部分向相關公會查詢。惟原審並未為之，即為認斷，難令甘服。另由兩造所所簽定之上訴人於原審所提出之工程物料買賣合約中，明顯載有保留款百分之五之約定，另有定金百分之十係四十五天期票，百分之八五貨至工地六十天期票。由此「訂」金係於四十五天後或到貨六十天後付款之約定，即可顯見本件當事人約定之保留款，並非如原審所認定之「依通常程序從速檢查所受領之物．．．」無瑕疵後即應付款之約定。而係一般業界之保留款係於保固期間過後無瑕疵方得請求給付。
（三）而關於被上訴人未經告知上訴人，即擅自搬回系爭磁磚之不當行為部分：𨛯
１、被上訴人於八十八年十二月三日即已向上訴人領得票款共計二百二十萬元，並有被上訴人之員工李宗興親筆簽收為憑，但被上訴人竟仍私自到系爭工地現場載走系爭磁磚，造成上訴人施工之延宕及損失，且此亦不符被上訴人之出賣人義務。
２、被上訴人之員工（司機） 蔡鴻鐘 即係為被上訴人實施搬回、返還系爭磁磚行為之人，亦即為被上訴人實施行為之人，其之證詞應無證據能力；且其就該搬運磁磚之情節前後亦證述不一：其於原審八十九年六月廿八日言詞辯論期日表示，確係其本人去把系爭磁磚載走，行為當時亦無人過問，惟嗣後載回予上訴人時，是另一被上訴人之員工 余春壽 所為；然於同年八月七日庭期卻表示，當天把系爭磁磚載走及載返予上訴人者均係其本人所為。所執之證詞顯有前後矛盾，有為虛偽陳述之虞，是其之證詞應不足採。
３、再者，証人李宗興（被上訴人公司之員工）於九十年一月十五日庭期時亦表示，被上訴人載走磁磚時，上訴人公司沒有人員在場。其對於磁磚數量之多寡亦不清楚，也沒有與上訴人確認。
４、是被上訴人此舉不僅造成上訴人施工之延宕及損失，其擅自搬回系爭磁磚之行為，顯亦違反雙方之買賣契約，是此部分依民法第二百六十四條第一項之規定，上訴人自得拒絕被上訴人對待給付價金之要求。縱被上訴人辯稱其當初搬走系爭磁磚時曾得上訴人同意，嗣後亦將系爭磁磚全數再載回返還上訴人等語，然其自始均無法提出相關之資料以為證明，而僅以其員工蔡鴻鐘之陳述為憑。倘若被上訴人事前確曾通知上訴人並得有上訴人之同意，按一般通常交易習慣，理應兩造會一同清點其搬走或載返之磁磚數量，並會留有相關單據以供雙方收執以明雙方之交易明細。然被上訴人就此部分並無法提出證據，以證明其確曾將系爭磁磚全數返還予上訴人。
５、按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第二百七十七條定有明文。被上訴人既自認確有擅自載回系爭磁磚乙節，而無法證明其數量，復無法證明其曾載返同數量之磁磚予上訴人等說詞，則其訴請上訴人給付貨款之計算方式又如何提出，是其訴顯無理由。
（四）綜合前述，被上訴人就其擅自載走、載返系爭磁磚乙事，既無法確實證明其數量，後就其相關部分之證詞亦前後矛盾，無法交代。原審就此部分顯有誤解，且似顛倒兩造舉證責任之所在。又被上訴人嗣後既曾與上訴人達成和解，以現場丈量方式來計算面積、貨款，嗣後卻反悔不依和解內容履行，反以訴訟方式以圖掩飾真實，其所訴並無理由。
三、證據：除援用第一審所提證據外，補提工程物料買賣合約書一份、請款單二份及丈量紀錄二份為證，並聲請訊問證人鄒元在、李宗興及鄭丁貴。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：求為判決：駁回上訴。
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱：
（一）依兩造所訂立之訂購合約書所載，僅載有「保留款百分之五」，並無所謂「保留款應係於交貨施工完畢並經保固期滿始得請求」之約定事項，對於保留款部分既未別有約定，則依民法第三百五十六條第一項買受人之檢查通知義務之規定，及保留款之目的係在擔保買受之貨物無瑕疵者，因之，上訴人於收受貨物後，未通知被上訴人所出賣之貨物有何瑕疵後，上訴人即應將保留款給付予被上訴人，原判決就此審認，尚非不當。
（二）系爭買賣合約書上分別載有「訂金百分之十（票期十五天）。三、貨至工地以月結收款百分之八五，保留款百分之五（施工完畢後，當月退款）。四、票期六十天。五、貨品、品質保證。」據此足見係就訂金及貨款為得以票據以代支付之約定，且未另行約定至所謂「保固期滿後無瑕疵」時始行付款之事項，上訴人所陳，難謂有理由。
（三）系爭買賣純屬磁磚之成品買賣，並不涉及加工施作之問題，亦即係以現品交易，以交付數量為據，不生有所實地測量問題，上訴人所稱被上訴人不願承認測量結果乙節，純屬虛構。
（四）上訴人在八十八年十二月三日前至少已積欠八十八年十月、十一月份貨款未付，上訴人稱伊無拒不付款，顯然不實，又上訴人係拒付買賣價金在先，則被上訴人搬回一部分貨物以保全債權，豈生違約情事。再者，上訴人已取回該部分貨物，被上訴人不生有未為對待給付之情，是上訴人主張同時履行抗辯，顯無理由。
（五）被上訴人於八十八年十月三日雖有至上訴人工地搬磁磚，惟所搬回之磁磚價值僅三萬八千一百七十六元，上訴人雖以向台南縣警察局永康分局大橋派出所報案時有提出單據計算，主張被上訴人搬回之磁磚數量價值為十九萬七千五百八十四元，然此為上訴人片面之口述，應不足以證明被上訴人確有搬回十九萬七千五百八十四元之磁磚，被上訴人搬回之磁磚數量及價值僅三萬八千一百七十六元，此有被上訴人提出之退貨單可憑，而被上訴人確已於翌日又將搬回之磁磚運回上訴人，此亦有被上訴人提出之八十八年十二月四日出貨單可證，否則上訴人為何又再向原告追加訂貨？且訂貨時未要求扣除被上訴人所搬回磁磚之貨款？且在此段期間上訴人亦未就被上訴人所搬回之磁磚應扣除多少款項與被上訴人清算。
（六）否認被上訴人有同意以丈量來計算價金，實則在被上訴人一再催討貨款，上訴人始要求以此方法來計價，被上訴人才派公司業務前往了解丈量的方法與範圍，惟上訴人所丈量之結果與被上訴人丈量之結果並不吻合，如何以丈量方法來計價？況且施工中耗損、切割、施工不良拆除重做之部分又如何計算？上訴人硬要被上訴人接受以丈量之方式計價，被上訴人怎可能接受，上訴人主張兩造有同意以丈量方式計價，顯然是藉故拖延支付貨款。
三、證據：除援用第一審所提證據外，補提重量計算表等資料一份為證。理由
一、本件被上訴人起訴主張：兩造間簽立有磁磚之「訂貨合約書」共二份，上訴人並陸續依訂購合約之內容分別向上訴人訂購國產磁磚及進口磁磚，被上訴人均已依約將磁磚送達上訴人所指定之地點長億城工地，上訴人所訂購之國產磁磚貨款明細計①八十八年十月份之貨款為三十三萬七千六百九十七元②同年十一月份之貨款為四萬二千五百三十三元③同年十二月份之貨款為四萬二千三百三十四元，貨款共計應為四十二萬二千五百六十四元；另進口磁磚部分計①八十八年十月份之貨款為二百四十六萬一千六百八十一元②同年十一月份之被告退貨，貨款為二十八萬一千四百四十二元③同年十二月份之貨款為一萬四千七百五十七元，貨款金額共計二百二十八萬四千九百九十六元，是上訴人向被上訴人購買之磁磚總金額共計為二百七十萬七千五百六十元，惟上訴人僅給付被上訴人二百四十四萬五千七百元，尚欠被上訴人貨款二十六萬一千八百六十元，屢經催討均置之不理，為此，依買賣之法律關係請求上訴人給付所欠之貨款二十六萬一千八百六十元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息等語。
二、上訴人則以：被上訴人對上訴人主張兩造簽立有訂購合約二份及被上訴人自八十八年十月至十二月陸續有依約向被上訴人訂購國產磁磚及進口磁磚，貨款共計為二百七十萬七千五百六十元，而上訴人目前僅給付二百四十四萬五千七百元之事實不爭執，惟被上訴人曾於八十八年十二月間，未經上訴人同意，將部分磁磚搬走，被上訴人擅自搬走磁磚之際，既未告知上訴人，亦未會同上訴人當場點數磁磚之數目，且事後亦未將磁磚運回，經上訴人之經理鄭丁貴向台南縣警察局永康分局大橋派出所報案，失竊之磁磚價值約一十九萬七千五百八十四元，該部分磁磚既經被上訴人搬回，此部分貨款及應予扣除，上訴人無給付之義務；又兩造簽立磁磚訂購合約時明文約定保留款為百分之五，並約定被上訴人就磁磚之品質保證期間為三年，則保留款之給付期限顯尚未屆至，被上訴人就上開貨款百分之五即十三萬五千三百七十八元之保留款，應尚不得請求，再者兩造因就被上訴人八十八年十二月間搬回之磁磚數量及價值有爭執，惟因工程所需，曾商請長昌建設公司之前任經理李耀鴻出面協調，兩造達成和解同意對於被上訴人擅自載回系爭磁磚乙事暫緩處理，被上訴人就上訴人追加之貨品繼續出貨，完工後兩造再就現場實際丈量加以一般損耗比率計算貨款，惟被上訴人卻反悔不依和解內容履行，即逕行起訴請求，其訴並無理由等語，資為抗辯。
三、被上訴人起訴主張兩造間簽立有國產及進口磁磚訂購合約二份，上訴人即自八十八年十月間起至十二月間止，陸續向被上訴人購買國產磁磚及進口磁磚，貨款共計二百七十萬七千五百六十元，而上訴人僅給付二百四十四萬五千七百元，尚欠被上訴人貨款二十六萬一千八百六十元之事實，業據其於原審提出訂購合約書二份、請款單八紙為證，並為上訴人所不爭，自堪信為真實。至被上訴人請求上訴人應給付所欠上開款項二十六萬一千八百六十元本息，則經上訴人以前開情詞置辯，是本件所應審究者應在於：（一）兩造有無達成以丈量施工面積之方式計算上開部分貨款之協議？（二）被上訴人於八十八年十二月間搬回之磁磚價值若干？上訴人得否主張扣抵？（二）就保留款十三萬五千三百七十八元部分，被上訴人有無權利請求上訴人給付？
（一）按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責，民事訴訟法第二百七十七條定有明文。經查上訴人抗辯就上開貨款曾與被上訴人達成以丈量施工面積之方式計算貨款云云，為被上訴人所否認，則上訴人就該部分有利於己之事實，即有舉證之責，上訴人雖提出丈量紀錄二份及證人鄒元在、李宗興為證，惟丈量紀錄僅足以證明兩造確有至施工現場丈量之事實，而依證人鄒元在於本院審理時所證：「我是跟李宗興到現場丈量，我是聽鄭丁貴說兩造有同意以現場丈量來計算款，但他們談時我不在現場，我是聽鄭丁貴說的」等語（見本院九十年一月十五日準備程序筆錄），依其所述僅足以證明被上訴人公司之業務李宗興有會同丈量，而被上訴人同意派員會同丈量之原因甚多，證人既未曾親自聽聞被上訴人有同意以丈量方式來計算貨款，自無法依其上開證詞認定兩造有達成上開協議，而依證人即被上訴人業務李宗興於本院審理時所證：「（提示丈量紀錄資料）上開資料是在確認出貨數量金額，當時因上訴人不給付貨款，雙方對出貨數量及金額有爭執，上訴人公司認為我們有將磁磚載回去，對出貨數量有爭執，該資料有一份是我去現場丈量所抄寫資料。（為何至現場丈量？）是上訴人提議去現場丈量，我有陪同上訴人公司的人員去現場丈量，上訴人公司認為要以去現場丈量來計算貨款。（有無同意以現場丈量結果來計算貨款？）沒有同意以現場丈量來計算貨款，我是先去現場瞭解才陪同，丈量紀錄是上訴人公司自己量的，量出來結果沒有給我們，係過一、二個禮拜才將資料傳給我們公司」等語，可見以現場丈量方式計算貨款僅係上訴人公司單方之提議，被上訴人公司並未為同意之表示，雖李宗興有應上訴人公司之要求會同至現場丈量，惟證人已明確陳稱係為求貨款之收取，而配合先至現場瞭解，此亦不違常情，尚難以此李宗興有至現場丈量之事實即認被上訴人有同意以丈量之面積、數量來確認計算貨款，並與上訴人就此已有意思合致。上訴人雖又另提出證人即上訴人之現場負責人員鄭丁貴為證，惟該證人係上訴人公司之職員，且於原審並擔任上訴人之訴訟代理人，對本件訴訟顯有利害關係，其證詞難免偏頗上訴人，自難以其證詞為認定事實之唯一依據，況依證人所述：「買受的磁磚是由我監工，整件過程是八十八年十二月現場所有的磁磚都被偷時，因工程已經進入一半，一方面尋找，一方面就聯絡廠商。當時清理現場磁磚有十九多萬元之磁磚被偷，我們有打電話跟被上訴人的業務員李宗興聯絡，才知道磁磚係被上訴人搬走，經過長昌經理來協調繼續進貨施工，待施工完畢，實際丈量計算數量，因為現場丟掉的磁磚是被上訴人搬走，未經簽單，因為數量不清，才作如此的協調。「因為各自丈量結果差距太大，無法達成協調」等語觀之，益徵兩造就以丈量方式來計算貨款乙節並未達成意思表示合致，從而被告抗辯兩造已達成以丈量現場施作面積來計算貨款，上訴人未丈量不得逕行起訴請求貨款云云，即無足採。綜上所述，兩造就上訴人搬回之磁磚數量及價款既未達成以丈量方式來處理之協議，而依兩造買賣合約，係以出貨單所載出貨數量計算其貨款，則被上訴人依合約之約定就其所出售之磁磚請求上訴人給付貨款，自屬有據。
（二）次查，上訴人又抗辯稱：被上訴人嗣又搬回之磁磚數量及價值為十九萬七千五百八十四元，應自貨款扣除云云，則為被上訴人所否認，並僅自認搬回共計三萬八千一百七十六元之磁磚，且稱該批磁磚旋於翌日即八十八年十二月四日又運回給上訴人等語。經查：
Ａ、按當事人主張之事實，經他造於準備書狀內或言詞辯論時或在受命法官、受託法官前自認者，無庸舉證，民事訴訟法第二百七十九條第一項定有明文。兩造對上開事實各有爭執，除經他造自認部分外，應就各自有利之部分負舉證之責。被上訴人抗辯上訴人搬回之磁磚價值有十九萬七千五百八十四元是對其有利之事實，除其中三萬八千一百七十六元部分業經被上訴人自認毋庸舉證即可認為真實外，其餘數額既為被上訴人所否認，自應由上訴人負舉證之責，上訴人雖提出清單一紙及曾於八十八年十二月六日向台南縣警察局永康分局大橋派出所報案，並於員警工作紀錄簿上記載失竊磁磚數量價值十九萬七千五百八十四元為證，惟查清單係上訴人所自行製作，自不足為證，又原審向大橋派出所調閱之員警工作紀錄表雖確有紀錄，然僅記載「....，失竊事件乃鄭丁貴向本所自述失竊磁磚數量價值十九萬七千五百八十四元，本所有到場處理，並通知鄭丁貴到派出所製作筆錄，了解案情，但鄭丁貴無到所製作筆錄陳述發現失竊磁磚案情」，此有台南縣永康分局檢送原審之工作紀錄一份附於原審卷可稽，則上開紀錄亦係依被上訴人單方之片面指述所為之記載，亦不得執為認定之依據，則其上開抗辯，自難採信，又參以上訴人所稱磁磚失竊日期係八十八年十二月五日，與被上訴人於八十八年十二月三日搬回磁磚之日期亦不相符，再參以兩造對於退貨程序係由買受人（即上訴人）通知出賣人（即被上訴人）司機來載清點數量，填具退貨單由他們司機載走，進貨是他們把貨卸載於工地，填具出貨單數據，由我們清點後簽收等情並不爭執，並據證人即上訴人工地主任鄭丁貴證述在卷，上訴人自始未能提出辦理該批十九萬七千五百八十四元磁磚退貨之收貨單據，其空言辯解，尚難憑採。
Ｂ、至被上訴人自認於八十八年十二月三日搬回磁磚三萬八千一百七十六元，雖主張已於八十八年十二月四日將上開數量及價值之磁磚運回給上訴人部分，則屬有利於被上訴人之事實，因上訴否認有收到上開磁磚，自應由被上訴人負舉證之責，被上訴人雖提出證人 蔡鴻鍾 證述有將磁磚運回等語及八十八年十二月四日之出貨單二紙為證，惟查證人蔡鴻鍾係被上訴人公司之司機，為被上訴人之受僱人，其證詞之真實性已堪疑，且證人於八十九年六月二十八日至原審作證時，原已陳述「載回被告公司（即上訴人）時是 余壽春 把貨載回去」等語明確（見原審八十九年六月二十八日言詞辯論筆錄），惟於八十九年八月七日復又證述：「當天把磁磚搬回公司及搬到都是我，搬去搬回數量都一樣」等語（見原審八十九年八月七日言詞辯論筆錄），所述前後不相符，顯係配合被上訴人人之主張而為陳述，其證詞自難採信；至被上訴人所提出之出貨單並無任何上訴人簽收之字樣，自無從證明上訴人確已收到上開磁磚。至被上訴人主張上訴人既於八十八年十二月又繼續向被上訴人追加訂貨，應可認被上訴人確已將磁磚運回等語，僅係被上訴人單方之推測之詞，況上訴人陳稱因工程完工之需要故不得不向被上訴人追加訂貨，亦非無可能，實難以被上訴人有繼續追加訂貨即認被上訴人已將搬回之磁磚運回，再參以證人即被上訴人之業務李宗興於本院審理時自承雙方對貨款數額有爭執，認為被上訴人有將磁磚搬回，對貨款仍有爭執，故要求至現場丈量，顯見兩造對被上訴人搬回之磁磚或有無運回磁磚確均仍有爭執，自仍應由兩造各自舉證始能認定，而被上訴人既無法舉證證明確有將三萬八千一百七十六元之磁磚運回給上訴人，則上訴人抗辯無給付該部分貨款之義務，應扣除該部分之貨款，即屬有據。
（三）又上訴人抗辯保留款十三萬五千三百七百十八元應於交貨施工完畢保固期間三年後始得請求云云部分。按解釋私人之契約應通觀全文，並斟酌立約當時之情形，以期不失立約人之真意；又解釋當事人所立書據之真意，以當時之事實及其他一切證據資料為其判斷之標準，不能拘泥字面或截取書據中一二語，任意推解致失真意（最高法院十八年上字第一七二七號及十九年上字第二八號判例意旨參照）。經查，兩造原係簽訂被上訴人所提出之訂貨合約書二份，嗣又另簽立上訴人公司之工程物料買賣合約一份，此有兩造分別提出兩造均不爭執為真正之訂購合約書二份及上訴人工程物料買賣合約書一份在卷可稽，而觀諸兩造所提出之合約書均係制式之合約書，而上訴人提出之工程物料買賣合約書之內容較為簡略，且內容除另於條款第六項另訂「其他補充規定：賣方貨品品質保證三年」為訂購合約書所未記載外，其他內容則與被上訴人所提出訂購合約書並無二致，應可認係訂購合約書外另就上訴人權益再加以補足之補充契約，有關兩造之權益自應通觀全部之契約以為認定。而查，就付款辦法部分，三份契約均有：訂金百分之十（票期四五天）、貨到工地收款百分之八五、保留款百分之五之記載，其中第一份訂購合約書就保留款部分並另外特別註明「施工完畢後，當月退回」，此有上開合約在卷可考，雖另外二份合約未為相同之記載，惟以保留款之性質本即在於擔保合約之履行，衡情保留款亦應於工程完工後退還，是雖另二份合約未為相同之註記，除當事人另有約定外，自可認有援引之意，上訴人雖以上訴人所提之工程物料買賣合約已特別明文載明賣方貨品品質保證三年，而抗辯保留款之給付期限亦為三年，惟保留款之性質與保證之性質並不相同，保留款僅在於擔保合約之完成，已如前述，而保證則係擔保貨物之品質，與保留款之性質顯然不同，尚難以契約有保證品質三年之記載，推論保留款亦應保留三年，上訴人該部分抗辯，應有誤會。而長億城工地業已完工，此為兩造所不爭執，則被上訴人依約自有退還保留款之義務，上訴人抗辯被上訴人尚無權利請求上訴人交付保留款，亦無可採。
四、綜上所述，上訴人所積欠被上訴人之貨款二十六萬一千八百六十元，給付期限均已屆至，惟被上訴人曾搬回三萬八千一百七十六元之磁磚，復未能舉證有再將上開磁磚運回給上訴人，則上訴人抗辯應扣除上開貨款，即屬可採，是經扣抵結果，上訴人應有給付被上訴人二十二萬三千六百八十四元貨款之義務，從而，被上訴人依買賣之法律關係請求上訴人給付二十二萬三千六百八十四元，及自起訴狀繕本送達之翌日即八十九年五月三十一日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之法定遲延利息，為有理由，應予准許，原審就此部分為被上訴人勝訴之判決，並依被上訴人之聲請，為假執行之宣告，核無不合，上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，非有理由。至被上訴人逾此部分之請求，尚非有據，不應准許，原審判命上訴人給付超過上開金額本息部分，尚有未洽，上訴意旨指摘原判決此部分為不當，並求予廢棄改判，為有理由，應由本院廢棄，改判駁回被上訴人此部分在第一審之訴及假執行之聲請。
五、兩造其餘攻擊防禦方法，於本件判決結果並無影響，不予一一論述，併予敘明。
六、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第四百三十六條之一第三項、第四百五十條、第四百四十九條第一項、第七十九條但書，判決如
主文。中華民國九十年五月二十九日
臺灣臺南地方法院民事第二庭~B審判長法官蔡美美~B法官張家瑛~B法官童來好右正本證明與原本無異本判決不得上訴中華民國九十年五月三十一日~B法院書記官鄭佩玉