裁判字號：最高法院94年台上字第1281號刑事判決
裁判日期：民國94年03月17日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
最高法院刑事判決九十四年度台上字第一二八一號
上訴人甲○○
13選任辯護人 杜婉寧 律師上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國九十三年十二月二十三日第二審判決（九十三年度上重訴字第二三號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署九十三年度偵字第四一六六號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院高雄分院。
理由本件原判決認定：上訴人甲○○明知海洛因係毒品危害防制條例第二條第二項第一款之第一級毒品，且為行政院依懲治走私條例公告管制進出口之物品，不得非法持有、運輸及進口，竟與綽號「寶哥」之 林永華 （民國000年00月000日生，未據起訴）及綽號「 阿葛 」之成年男子共同基於運輸海洛因進口之犯意聯絡，由林永華指示上訴人於九十三年二月十八日從高雄小港機場搭機出境，前往大陸地區之廣東省珠海市，而由「阿葛」於同年月二十日凌晨至上訴人下榻之海景飯店，交付上訴人印有「優の良品」字樣之手提袋一個，內有二大包印有相同字樣包裝，其內置有以小塑膠袋裝填，再以巧克力糖果紙包覆之海洛因粉末，合計一百六十三小包，委託上訴人運輸來台，待入境後再派人取貨。上訴人遂於同日將上開毒品藏放於隨身之行李箱內，從廣東省珠海市前往澳門，再於同日下午搭乘復興航空公司ＧＥ－○三六二號次班機，自澳門飛抵高雄小港機場，而運輸上開毒品入境。惟法務部調查局航業海員調查處高雄站（下稱高雄海調站），先前對於林永華所使用之行動電話執行通訊監察時，已查覺有異，乃於同日下午二時三十分，待上訴人通關時，會同財政部高雄關稅局、行政院海巡署台南機動查緝隊等單位人員，開啟上訴人之行李箱查驗，因而查獲上開海洛因一百六十三小包（合計淨重二千二百四十二點四三公克）等情。因而撤銷第一審判決，依想像競合犯改判論處上訴人共同運輸第一級毒品（處無期徒刑，褫奪公權終身）罪刑，固非無見。
惟查：㈠、證據雖已調查而其內容尚未明瞭者，即與未經調查無異，如遽行判決，仍屬應於審判期日調查之證據而未予調查。依原判決認定之事實，實際從大陸地區實施運輸、走私第一級毒品進入台灣地區者，僅上訴人一人。至於「指示」上訴人前往大陸地區之林永華；及在大陸地區交付毒品「委託」上訴人運輸來台之「阿葛」，均未陪同上訴人運輸、走私第一級毒品。就運輸第一級毒品及私運管制物品進口而言，林永華與「阿葛」均未親手參與實施犯罪構成要件之行為。依其情形，林永華及「阿葛」究竟係以自己共同犯罪之意思，事先同謀，而推由上訴人實施犯罪行為；抑或以自己共同犯罪之意思，而參與實施犯罪構成要件以外之行為？原審未予究明，並敘明所憑之證據及認定之理由，即逕謂：渠等三人就上開犯行，均有犯意聯絡及「行為分擔」（見原判決第十一面第三行、第十二行），而認定三人均直接參與犯罪構成要件之行為，即難謂合。㈡、卷宗內之筆錄及其他文書可為證據者，審判長應向當事人、代理人、辯護人或輔佐人宣讀或告以要旨，刑事訴訟法第一百六十五條第一項定有明文。原判決已引用高雄海調站調查員 陳永盛 在第一審之證述，採為證據，認定上訴人運輸、走私第一級毒品（見原判決第五面末二行、第六面第十六至十七行）。但原審並未於審判期日，就上開證據依法踐行調查證據之程序，將陳永盛在第一審之筆錄向上訴人宣讀或告以要旨，即逕採為上訴人論罪科刑之基礎，自有應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。以上或為上訴意旨指摘所及，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決有撤銷發回更審之原因。又高雄海調站調查員陳永盛在第一審已證述：於入境之空橋監視時，發現有兩名可疑人物（即 林澤雄 、 王麒閔 ）在上訴人後面跟盯，嗣「他們兩位發現被告被查獲時，連行李都沒有拿，就跑掉了」（見第一審卷第一宗第一二六頁），如果無訛。則上訴人於運輸、走私毒品時，是否尚有其他共犯護航？案經發回，併予查明。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十四年三月十七日
最高法院刑事第十二庭
審判長法官謝俊雄
法官陳世雄法官蘇振堂法官吳信銘法官徐文亮本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十四年三月二十一日
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