裁判字號：臺灣臺南地方法院94年選訴字第22號刑事裁定
裁判日期：民國95年10月16日
裁判案由：違反公職人員選舉罷免法
臺灣臺南地方法院刑事裁定94年度選訴字第22號公訴人臺灣台南地方法院檢察署檢察官被告乙○○
住臺南縣選任辯護人李永裕律師被告甲○○
住臺南縣選任辯護人李永裕律師被告丙○○
住臺南縣選任辯護人李永裕律師上列被告等因違反公職人員選舉罷免法案件，爭執證據能力之有無，本院裁定如下：
主文各項證據之證據能力之認定，詳如附表之「本院認定有無證據能力」欄所載。
理由
一、各項證據之證據能力認定之理由詳如附表之「本院認定之理由」欄所載。
二、其中關於起訴書證據清單編號十五之「監聽譯文及錄音帶」部分，本院認定無證據能力之理由，詳述如下：
㈠按世界人權宣言第十二條規定：「任何人之生活、家庭、住
所或通訊不容無理侵犯，其榮譽及信用亦不容侵害。任何人為防止此種侵犯或侵害，有權受法律保護」，因此，世界各國為重視此項基本人權之保障，乃紛紛於各該國之憲法中，明列秘密通訊自由及隱私權為憲法所保障之基本人權之一，用以彰顯該等人格法益之不可侵害性，及其普世之價值。而我國亦為符合前開世界民主國家為保障人民基本隱私權及秘密通訊自由之旨意，爰於憲法第十二條規定，人民有秘密通訊之自由；惟考量通訊科技設備，經常為犯罪之人持之供作犯罪聯絡之工具，基於維護社會秩序及保護公共利益，審酌公益及私益之均衡，依憲法第二十三條比例原則之要求，自得以法律限制之；我國於八十八年七月十四日經總統公布施行之通訊保障及監察法，即係本諸上旨而制定，尤其該法第一條、第二條、第五條第一項前段，分別規定「為保障人民秘密通訊自由不受非法侵害，並確保國家安全，維持社會秩序，特制定本法」、「通訊監察，除為確保國家安全、維持社會秩序所必要者外，不得為之；前項監察，不得逾越所欲達成目的之必要限度，且應以侵害最少之適當方法為之」、「‧‧‧，不能或難以其他方法蒐集或調查證據，得發通訊監察書」，即均係在指出通訊監察對人民法益之侵害性甚鉅，是故為達成刑事訴追之目的，所實施用以侵害人民權利之手段間，自應嚴守比例原則，以兼顧人民權利保障及訴追公益。基於上述，檢察官於偵查中核發通訊監察書，自應依通訊保障及監察法之規定，遵守下列之正當程序要件：
⒈列舉重罪原則：即實施通訊監察，必須被告或犯罪嫌疑人
符合該法第五條所列舉之重罪（包含最輕本刑為三年以上有期徒刑之罪或部分刑法各論中之罪，或違反證券交易法第一百七十一條之罪、洗錢防制法第九條第一項、第二項之罪及選舉罷免法第九十之一條第一項等等）。
⒉相關性原則：即監聽之手段與犯罪偵查之目的間須具有關
連性，即通訊保障及監察法法第五條第一項前段所規定：「‧‧‧，有相當理由可信其通訊內容與本案有關，‧‧‧。」，是若無相當之理由及證據可資顯示被告或犯罪嫌疑人之通訊內容與本案有關連性者，自不得任意對與犯罪無關連性之人實施監聽。
⒊書面許可原則：為了使監聽的實施有明確的依據及界限，
該法第十一條規定，通訊監察書應記載下列事項：一、案由及涉嫌觸犯之法條。二、監察對象。三、監察通訊種類及號碼等足資識別之特徵。四、監察處所。五、監察理由。六、監察期間及方法。七、聲請機關。八、執行機關等項目。故實施監聽時，對於監聽票上已明確記載執行之範圍及界限，自不得逾越，而對於上開法定應踐行之要式行為，若未具備，執行機關自不得實施監聽，否則等同是無通訊監察書所實施之非法監聽，其違反通訊保障及監察法在於確立以法律保留原則之要求，作為捍衛人民憲法基本權利之目的，自甚明確。
⒋一定期間原則：通訊監察因對人民隱私權之侵害甚鉅，因
此實施監察行為，應受一定期限之規範；我國通訊保障及監察法第十二條即明確揭示上開原則，並規定除涉及國家安全之監聽，每次不得逾一年外，依該法第五條所列舉之重罪而實施之監聽，每次不得逾三十日；又有繼續監察之必要者，雖得於期間屆滿前，重新聲請，但期限屆滿前，已無監察之必要者，應即停止監察，以保障人權；是若已無證據可資顯示有繼續監察之必要時，自應即停止監察，申言之，監聽之執行以能達成監聽目的之最短期間為原則，以避免違法他案監聽。
⒌監聽通知原則：按「告知及聽聞」係正當法律程序原則之
核心內容，故實施監聽時，雖不能通知受監聽人，然監聽結束後，為能使受監聽人得知監聽之相關事項，以憑保有事後對監聽行為是否違法有請求救濟之機會及管道，依該法第十五條及通訊保障及監察法施行細則第二十二條之規定，執行機關應於監察通訊結束後，七日內以書面通知受監察人，以維護其權益；又上開監聽之通知，是否具有強制性，違反將生何種法律效果，雖立法例上容有爭議，然觀之我國通訊保障及監察法第十五條之內容，即明確規定「執行機關於監察通訊結束時，『應』‧‧‧，通知受監察人。」顯見我國立法例上係採強制通知主義甚明，而有鑑於強制通知主義立法之緣由，均係考量為了使通訊監察透明化，藉以監督監聽機關，並免除人民疑慮，並賦於受監察人有事後救濟之機會，而為上開之規定，因此，若監聽程序違反上開強制通知規定，既已因違反告知及聽聞之正當程序，自難認適法；另該法第十五條雖於但書規定：「有妨害通訊監察目的之虞或不能通知者，經通訊監察書核發人許可後，不在此限（即可不為通知）」；惟究其實質內涵，並非在阻斷受監聽人其應受正當法律程序原則保障之機會。申言之，若通訊監察實施後，有關妨害通訊監察目的之虞之原因已然消滅，或事後已然知悉受監察人住居何處，即應依該法第十五條之意旨，通知受監察人，以避免其請求救濟之管道喪失，否則，該項未為通知受監察人之消極不作為，勢必會因違反憲法第十六條有關人民均有藉由訴訟救濟之管道，以尋求權利受侵害之救濟機會之旨不符，而難認程序無瑕疵。
㈡次按刑事訴訟重在發見實體真實，使刑法得以正確適用，形
成公正之裁判，是以認定事實、蒐集證據即成為刑事裁判最基本課題之一。而當前證據法則之發展，係朝基本人權保障與社會安全保障兩個理念相調和之方向進行，期能保障個人基本人權，又能兼顧真實之發見，而達維護社會安全之公共利益。因此，探討違背法定程序取得之證據，是否具有證據能力，自亦不能悖離此一方向。至於人權保障及公共利益之均衡維護，如何求其平衡，應由法院於個案審理中，依刑事訴訟法第一百五十八條之四所揭示之法益權衡原則，予以客觀之判斷，亦即應就：（一）違背法定程序之程度；（二）違背法定程序時之主觀意圖（即實施搜索扣押之公務員是否明知違法並故意為之）；（三）違背法定程序時之狀況（即程序之違反是否有緊急或不得已之情形）；（四）侵害犯罪嫌疑人或被告權益之種類及輕重；（五）犯罪所生之危險或實害；（六）禁止使用證據對於預防將來違法取得證據之效果；（七）偵審人員如依法定程序，有無發現該證據之必然性；（八）證據取得之違法對被告訴訟上防禦不利益之程度等情狀予以審酌，以決定應否賦予證據能力（最高法院九十三年度臺上字第六六四號判例參照）。
㈢公訴人於起訴書證據清單編號十五所提出之「監聽譯文及錄
音帶」，雖經公訴人於九十五年三月二十日以九十四年度蒞字第一一四五五號提出補充理由書，補正該監聽譯文之通訊監察書。惟查：
⒈前揭由臺灣臺南地方法院檢察署所核准之通訊監察書「案
由及涉嫌觸犯之法條」欄係記載「（選舉罷免法）選舉罷免法第九十之一條第一項」；而「監察對象」欄則係記載為「密５線」。揆諸前述「書面許可原則」所述，受監察之對象，依法當記載於通訊監察書中以釐清並特定通訊監察實施之對象及執行之範圍，並於通訊監察結束後，俾能對受監察人有所通知，並使其有救濟之管道及機會。是以該通訊監察書上僅記載「密５線」，致使受監聽之對象為何人，其為被告、犯罪嫌疑人或二者以外之人，於監聽要件應受何種程度之嚴格要求，及通訊監察結束時執行機關應通知何人，均已無從辨別，顯然有違前述「書面許可原則」。
⒉其次，通訊監察書上僅記載「密５線」，顯然無從辨別監
聽對象究係針對何人之通訊內容。從而，本院據此認為，檢察官於核發該通訊監察書時，既然無法僅憑「密５線」之記載即知悉監聽對象，自無相當理由足以認定採取監聽手段與本件監聽案由即違反選舉罷免法第九十之一條第一項案件間有無一定之關聯性。是以，依據通訊保障及監察法第五條第一項之規定，前揭通訊監察書亦有悖於前述之「相關性原則」。
㈣綜上所查，前揭通訊監察書有違反「書面許可原則」及「相
關性原則」之瑕疵，係屬違背法定程序取得之證據。本院參酌最高法院八十七年度台上字第四○二五號、九十一年度台上字第二九○五號判決所揭示「刑事訴訟之目的，固在發現真實，藉以維護社會安全，其手段則應合法純潔、公平公正，以保障人權；倘證據之取得非依法定程序，而法院若容許該項證據作為認定犯罪事實之依據有害於公平正義時，因已違背憲法第八條、第十六條所示應依正當法律程序保障人身自由、貫徹訴訟基本權之行使及受公平審判權利之保障等旨意（司法院大法官會議釋字第三八四、三九六、四一八號等解釋部分釋示參考），自應排除其證據能力。準此，實施刑事訴訟之公務員對被告或訴訟關係人施以通訊監察，如非依法定程序而有妨害憲法第十二條所保障人民秘密通訊自由之重大違法情事，且從抑制違法偵查之觀點衡量，容許該通訊監察所得資料作為證據並不適當時，當應否定其證據能力。
」及前揭最高法院九十三年度臺上字第六六四號判例之旨，均衡審酌人權保障及公共利益之維護如下：
⒈首先，前揭通訊保障及監察法所示之基本原則或要件，係
立法者為保障人民之秘密通訊自由，並兼顧訴追犯罪之公共利益，而限制國家偵查機關監聽行為之行使。故前揭通訊監察書既有違反「書面許可原則」及「相關性原則」之瑕疵如有違反，即屬對憲法第十二條所保障人民秘密通訊自由之妨害，其違背法定程序之程度已屬重大。
⒉其次，本件被告三人涉嫌違反選舉罷免法第九十之一條第
一項案件，該犯罪對將導致選舉結果之公正性備受質疑，對民主社會之選舉制度產生嚴重負面影響，而有損於民主政治之運作，是以本件犯罪件所生之危險或實害固亦屬重大。然而，選舉罷免法第九十之一條第一項案件為通訊保障及監察法第五條所列舉之重罪，而該條所列舉之重罪皆係立法者於立法時即就通訊保障及社會法益為法益衡量之結果，並立法決定偵查機關為追訴此類重大犯罪而實施監聽均應受該法所示之基本原則或要件之限制。因此，兩相權衡之下，本件被告等三人秘密通訊自由之保障，仍優先於追訴違反選舉罷免法第九十之一條第一項案件之公共利益。
⒊最後，再從抑制違法偵查的角度觀之，本件違反「書面許
可原則」及「相關性原則」之瑕疵，對於人民秘密通訊自由之保障影響重大，且秘密通訊自由優先於訴追犯罪之公共利益而受保障，如容許本件違反通訊保障及監察法所得之監聽譯文及錄音帶可以作為證據使用，不僅將使刑事訴追之利益，凌駕在人民憲法上之基本人權，且刑事訴訟程序所要求之手段廉潔性亦將無從確保。相對的，本項違背法定程序之瑕疵，係肇因於實施監聽機關之便宜措施，並無緊急或不得已之情形，如排除其證據能力，可以督促實施監聽機關具體記載、核發通訊監察書之監督機關具體審查書面許可原則及相關性原則，具有預防將來違法取得證據之效果。
⒋綜上所述，本院依刑事訴訟法第一百五十八條之四之規定
權衡人權保障及公共利益之均衡維護後，認定前揭通訊監察之監聽譯文內容及錄音帶均無證據能力。
中華民國95年10月16日
刑事第二庭審判長法官蘇義洲
法官徐文瑞法官洪士傑以上正本證明與原本無異。
本件裁定，不得抗告。
書記官王政煌中華民國95年10月16日