裁判字號：臺灣高等法院臺南分院96年選上訴字第443號刑事判決
裁判日期：民國96年07月06日
裁判案由：賄選
臺灣高等法院臺南分院刑事判決96年度選上訴字第443號上訴人臺灣臺南地方法院檢察署檢察官被告丙○○
甲○○戊○○上列三人共同選任辯護人 李永裕 律師上列上訴人因被告賄選案件，不服臺灣臺南地方法院94年度選訴字第22號中華民國96年2月16日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方法院檢察署94年度選偵字第92號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
壹、公訴意旨略以：被告丙○○係民國94年第15屆縣鄉市長選舉歸仁鄉長候選人，為尋求當選臺南縣歸仁鄉鄉長，竟與被告甲○○、戊○○、案外人 黃良生 、丁○○、 蔡大榮 （以上3人均經檢察官聲請簡易判決處刑），共同基於對有投票權人行求、期約、交付賄賂物品之概括犯意聯絡，擬向臺南縣歸仁鄉有投票權之不特定選民，交付白色上衣之賄賂物品，期約在此次鄉長選舉中，投票給被告丙○○，遂於94年9月下旬，由無犯意聯絡之 翁水元 帶同案外人 陳水泉 （另經檢察官聲請簡易判決處刑）前往臺南縣○鄉○○路○段○○○號「成光文具店」拿取衣服樣本3件，再由被告甲○○以電話通知不知情之店老板 楊明菊 訂作之上衣型號、數量及擬印製之文字，約定以每件單價新臺幣（下同）110元購入，嗣製作完成後由案外人楊明菊之配偶 潘主典 帶同廠商將訂製之1030件送往臺南縣○○鄉○○○街○○號處，由被告甲○○點收。被告戊○○則於94年10月下旬再向案外人楊明菊訂購同款上衣
400件，被告丙○○等人於簽收上開上衣後，分別由被告戊○○與黃良生於同年10月中旬前去贈送給選區內有投票權之案外人 林進財 （另經檢察官聲請簡易判決處刑），被告戊○○則贈予選區內有投票權之案外人 邱寶琴 、 黃錦花 （以上2人均經檢察官聲請簡易判決處刑）；另由案外人蔡大榮則於同年10月中旬贈送上衣予選區內有投票權之臺南縣歸仁鄉南興村選民；由案外人丁○○於同年10月間贈送該上衣給選區內有投票權之乙○○（另經檢察官聲請簡易判決處刑）；另由案外人陳水泉於94年11月初，贈送該上衣給選區內有投票權之 辜厝 、後市村的邱寶琴、黃錦花、乙○○及其他有投票權之選民，亦認知候選人丙○○等人贈送該上衣係要渠等投票給丙○○之意，竟收受之。嗣於94年11月15日經臺灣臺南地方法院檢察署檢察官指揮司法警察搜索，扣得上衣30件因而查獲。因認被告等人均涉有共同連續違反修正前公職人員選舉罷免法第90條之1第1項之投票行賄罪嫌云云。
貳、
一、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項及第301條第1項前段分別定有明文。復按刑事訴訟法第161條第1項規定：「檢察官就被告犯罪事實，有舉證責任，並指出證明之方法。」，最高法院91年度第4次刑事庭會議決議針對刑事訴訟法第161條、第163條修正後之相關問題亦明確表示：「為貫徹無罪推定原則，檢察官對於被告犯罪之事實，應負實質舉證責任。刑事訴訟法修正後第161條（下稱本法第161條）第1項規定『檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法』，明定檢察官舉證責任之內涵，除應盡『提出證據』之形式舉證責任…（下略）外，尚應『指出其證明之方法』，用以說服法院，使法官『確信』被告犯罪事實之存在。此『指出其證明之方法』，應包括指出調查之途徑，與待證事實之關聯性及證據之證明力等事項。」；且「被告未經審判證明有罪確定前，推定其為無罪，此為我刑事訴訟之基本原則。又公訴案件犯罪證據之蒐集，及提起公訴後，對犯罪事實之舉證責任及指出證明之方法，均屬公訴人之職責，原則上法院僅於當事人之主張及舉證範圍內進行調查證據，其經法定程序調查證據之結果，認已足以證明犯罪事實時，始得為犯罪事實之認定。若其為訴訟上之證明，於通常一般人仍有合理之懷疑存在，尚未達於可確信其真實之程度者，在該合理懷疑尚未剔除前，自不能為有罪之認定。法院不得以偵查機關關於某種犯罪之調查不易，即放棄上開原則之堅持，致有違背刑事訴訟無罪推定及嚴格證明之原則，其理甚明。」，最高法院亦著有94年度台上字第2033號判決可稽。是以依上開刑事訴訟法規定及最高法院見解，檢察官依法負有證明被告犯罪之責任，被告不須證明自己無罪，從而檢察官自應將其主張被告成立犯罪之全部證據及待證事實一一臚列陳述，俾供被告答辯，且對於起訴之犯罪事實，檢察官應負提出證據之形式舉證責任及說服之實質舉證責任，倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或指出證明之方法，無從說服法院以形成有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪之諭知。
參、
一、按最高法院92年度台上字第2773號判決意旨略以：按公職人員選舉罷免法第90條之1第1項之投票行賄罪，係以對於有投票權之人，行求期約或交付賄賂或其他不正利益，而約其不行使投票權或為一定之行使為構成要件，詳析其要件有三：其一，須對於有投票權之人為之；其二，須有行求、期約或交付賄賂或其他不正利益之行為；其三，須約使有投票權人為一定之行使或不行使投票權。而不論何階段之行為態樣，行為是否該當於公職人員選舉罷免法第90條之1第1票之投票行賄罪，均應充足上述三要件，亦即須視行為人主觀上是否具有行賄之犯意，而約使有投票權人為投票權一定之行使或不行使；客觀上行為人所行求期約或交付之賄賂或不正利益，是否可認係約使投票權人為投票權之一定行使或不行使之對價；以及所行求、期約、交付之對象，是否為有投票權人而定。上開對價關係，在於行賄者之一方，係認知其所行求、期約或交付之意思表示，乃為約使有投票權人為投票權一定之行使或不行使；在受賄者之一方為約使其為投票權一定之行使或不行使。且對有投票權人交付之財物或不正利益，並不以金錢之多寡為絕對標準，而應綜合社會價值觀念、授受雙方之認知及其他客觀情事而為判斷。如行為人並非基於行賄之意思交付金錢，財物，則該物即非「賄賂」。申言之，此項「賄賂」，係對於賄求對象約其投票權為一定行使或不行使之不法報酬。且該心理狀態、行為時之客觀情事，本於邏輯推理為綜合判斷外，仍須異時異地，衡以社會常情及經驗法則作為論斷之基礎，為維護選舉之公平性，端正不法賄選之風氣，對於以不正手段訴諸金錢、財物之賄選行為，固應依法嚴以杜絕，惟行為是否該當賄選之要件，亦應在不悖離國民之法律感情與認知下，就社會一般生活經驗予以評價，該投票行賄罪之立法本旨始能彰顯而為社會大眾所接受。又於民主社會中，人民基於言論自由之保障，除公務員等具有特殊身分者應嚴守中立之立場外，任何人均得於競選期間，在各種公開或不公開之場合，發言支持某特定候選人，至於行為人發表如「懇請賜票」、「務必投某人一票或支持某人」等助選談話內容，主觀上是否已與談話之對方或在場聽聞該等言論之有投票權人，互達約其投票權為一定行使或不行使之意思合致，原應審慎認定，非謂凡於競選期間，在民間舉辦活動之場合中致贈相當價值之物品，且活動中出現支持某特定候選人之助選言論，不問物品發放之來源及活動舉行之動機，是否確與選舉有直接密切之關聯、在場之人主觀上有無認識所收受財物係屬「賄賂」等情，一律以投票行賄罪論擬。是以，於公開場合發表支持某候選人之言論，並非即構成投票行賄罪，而應審慎判斷該活動之性質及在場之人對賄賂有無認識為斷。
二、次按最高法院92年度台上字第893號判例要旨略以：「公職人員選舉罷免法第90條之1第1項之賄選罪係以對於有投票權之人，行求期約或交付賄賂或其他不正利益，而約其不行使投票權或為一定之行使為構成要件。亦即須視行為人主觀上是否具有行賄之犯意，而約使有投票權人為投票權一定之行使或不行使；客觀上行為人所行求期約或交付之賄賂或不正利益是否可認係約使投票權人為投票權之一定行使或不行使之對價；以及所行求、期約、交付之對象是否為有投票權人而定。上開對價關係，在於行賄者之一方，係認知其所行求、期約或交付之意思表示，乃為約使有投票權人為投票權一定之行使或不行使；在受賄者之一方，亦應認知行賄者對其所行求、期約或交付之意思表示，乃為約使其為投票權一定之行使或不行使。」是以，若受賄者一方根本未對行賄者之意思表示有所認知時，對價關係即無從成立，自無從構成公職人員選舉罷免法第90條之1之行求期約賄選行為。
三、復按，依最高法院92年度台上字第518號判決意旨：「賄選行為之成立與否，除應就行為人主觀犯意及共犯犯意聯絡等心理狀態、行為時之客觀情事為綜合判斷外，仍須因時因地，衡以社會常情及經驗法則作為論斷之基礎。查民主社會中，人民基於言論自由及參政權之保障，除依法應嚴守中立之特殊身分人士外，任何人均得於競選期間，在各種公開或不公開之場合發言或請託支持某特定候選人，至於行為人助選談話內容，主觀上是否已與對方有投票權人互達『約』其投票權為一定行使之意思合致，自應審慎加以認定，要非謂凡於競選期間，致贈一定價值之物品請求支持某特定候選人之助選行為，不問物品之種類、性質、交付及接受者雙方主觀上有無認識所收受財物係屬『賄賂』等情，一律論以行賄罪處斷」。又最高法院91年度台上字第6056號刑事判決亦認：
「投票行賄罪是否成立應以交付及接受雙方主觀上有無認識所收受財物係屬賄賂，即該財物是否足以動搖或影響有投票權人之投票意向」。是以，若該財物並非賄賂，或該財物並不足以動搖或影響有投票權人之投票意向，即與修正前公職人員選舉罷免法第90條之1第1項之構成要件不該當，自不能以該罪責相繩。
肆、公訴及上訴意旨認定被告3人均涉有投票行賄罪嫌之依據，無非是以被告丙○○、甲○○及戊○○之供述；證人陳水泉、楊明菊、翁水元、潘主典、黃良生、蔡大榮、丁○○、乙○○、林進財、邱寶琴、黃錦花之證詞；監聽譯文及錄音帶；及94年10月18日晚上8時30分許南保北極玄天上帝廟會議廳會議紀錄為其論據。
伍、訊據被告丙○○固不否認其係第15屆縣鄉市長選舉臺南縣歸仁鄉鄉長候選人之事實，被告甲○○固不否認簽收1030件訂購衣服之事實，被告戊○○固不否認先後訂購1030件、400件上衣及發送衣服之事實，惟均堅決否認有何投票行賄罪之犯行，被告丙○○辯稱：就公訴意旨所載之訂製、分送上衣之行為其並未參與，亦不知情，直至競選總部成立，方知有訂製衣物，亦無行賄之意思等語；被告甲○○辯稱：製作衣服是用來造勢、義賣及分送運動員，並無行賄之意思等語；被告戊○○辯稱：並未以衣服賄選，分送衣服是供幫忙掃街造勢的工作人員穿戴等語。另辯護意旨略以：林進財、邱寶琴、黃錦花等人均是被告丙○○之支持者，受贈上衣係為營造氣勢所用，用以識別，並非行賄所用，亦不足以影響投票者之意願；再者，所訂製之上衣客觀價格甚低，尚不足以認與投票有對價關係等語，並提出被告丙○○94年10月16日競選總部成立當天錄影光碟1張及光碟重要內容翻拍照片80幀，以證明所訂製上衣係用以造勢活動所用。
陸、關於證據能力方面：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據。刑事訴訟法第159條第1項、第159條之2分別定有明文。證人蔡大榮、丁○○、乙○○、黃錦花、陳水泉、甲○○、戊○○等人警詢所為之證述，係屬審判外之言詞陳述，辯護人、被告不同意列為證據，且無刑事訴訟法第159條之2情事，自無證據能力，不得為本案證據。
二、刑事訴訟法第159條之1第2項規定「被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。」，本件證人蔡大榮、潘主典、楊明菊、黃良生、陳水泉、丙○○、甲○○、戊○○等人於檢察官偵訊時具結後所為之證述，雖屬被告以外之人於審判外之言詞陳述， 惟渠 等之供述並無顯不可信之情況，且經被告及辯護人於本院審理中放棄詰問（本院卷第70頁），故均有證據能力。
三、公訴人於起訴書證據清單編號15所提出之「監聽譯文及錄音帶」，業經公訴人於95年3月20日以94年度蒞字第1145號提出補充理由書，補正該監聽譯文之通訊監察書（原審卷第38、39頁）。經查：前揭由臺灣臺南地方法院檢察署所核准之通訊監察書「案由及涉嫌觸犯之法條」欄係記載「（選舉罷免法）選舉罷免法第90之1條第1項」，而「監察對像」欄則係記載為「密５線」，復於第3欄即監察之通訊種類及號碼等足資識別之特徵欄中記載「電信監察，詳如通訊監察書電話附表」，從而受監察之對象，於電話附表中應可得以推知辨別監聽對象究係針對何人之通訊內容，從而前揭通訊監察書核與「書面許可原則」及「相關性原則」並未相違，則起訴書證據清單編號15所提出之「監聽譯文及錄音帶」，應認有證據能力。
四、辯護人於原審提出之被告丙○○94年10月16日競選總部成立當天錄影光碟1張及光碟重要內容翻拍照片80幀，公訴人並未爭執其證據能力（見原審96年2月2日審判筆錄），而本院審酌上開該證據於作成時之情況，核無違法取證及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據為適當，故依刑事訴訟法第159條之5規定，上開審判外之書面陳述，得為證據。
柒、經查：
一、被告丙○○係民國94年第15屆縣鄉市長選舉歸仁鄉長候選人，被告甲○○擔任競選總部總務，被告戊○○係被告丙○○興南後保後援會之名譽會長，由被告甲○○提供「歸仁鄉長候選人丙○○後援會」字樣、供被告戊○○以每件新臺幣110元（衣服費用100元，左前口袋繡字費用10元）之價格，向「成光文具店」負責人楊明菊訂購左前口袋繡有「歸仁鄉長候選人丙○○後援會」字樣之白色短袖綠領上衣（以下均稱系爭上衣）1030件，由被告甲○○簽收後，被告戊○○復再以同樣價格訂購400件系爭上衣，並先後支付楊明菊11萬元、4萬4千元。嗣後經檢察官指揮法務部調查局臺南縣調查站調查員及臺南縣警察局歸仁分局警員持原審法院法官核發搜索票，於94年11月15日，分別在被告戊○○位於臺南縣○○鄉○○○街○號之住處扣得系爭上衣3件；在案外人丁○○位於臺南縣○○鄉○○○街○○號之住處扣得系爭上衣12件；在被告甲○○位於臺南縣○○鄉○○○街○○號之住處扣得系爭上衣3件；在案外人林進財位於臺南縣○○鄉○○○街○○號之住處扣得系爭上衣1件；在案外人邱寶琴位於臺○○○鄉○○村○○路○段○○○巷○○號之住處，扣得系爭上衣2件；在案外人乙○○位於臺南縣○○鄉○○○街○○號之住處扣得系爭上衣1件；在案外人黃良生位於臺南縣○○鄉○○○街○○號之住處扣得系爭上衣4件；在案外人陳水泉位於臺南縣歸仁鄉復興125號之住處扣得系爭上衣2件等事實，業據被告丙○○、甲○○及戊○○自承在卷（參見本院95年3月7日準備程序筆錄），核與證人即訂製上衣之文具店之老闆楊明菊及其配偶潘主典於偵查時證稱之情節相符（見94年度選偵字第42號卷㈠頁237、238），並有扣押物品目錄表共11張在卷可資佐證（見94年度聲搜字第93號卷頁76、92、114、123、131、148、152，94年度選偵字第42號卷㈠頁13、23），此部分之事實應可認定。
二、其次，本院揆諸辯護人所提出被告丙○○於94年10月16日其競選總部成立過程所錄製之光碟翻拍照片80幀之內容，其達近1小時之活動過程中（按以畫面1分21秒起至52分30秒止為計算方式），均有民眾頭戴印製有候選人丙○○名字之白色棒球帽並著系爭上衣，或觀看舞龍舞獅、或列隊行進、或坐於搭蓋棚架內、或坐於競選總部建築物內、或參與剪綵、或手持支持丙○○小旗幟、或上台致詞、或單獨或群聚等情形，此有80幀照片在卷可資佐證（見原審卷第106至146頁），據此足認確有支持被告丙○○之民眾著系爭上衣而參與94年10月16日被告丙○○競選總部成立之造勢活動，要可認定。又此一活動時間為94年10月16日距前揭搜索扣押期日之94年11月15日，約在1個月之前，被告顯無法事先得知檢察官會於一個月後發動搜索，而特意約集被贈送者出席此一活動，從而，被告辯稱本案系爭上衣之主要作用係交予候選人即被告丙○○之支持者穿著參加競選期間造勢各種活動之用途，尚非無據，從而是否確係交付予特定之選民，專供用以獲得選票而為要約，仍然存有合理之懷疑，尚難遽為被告不利之認定。
三、
(一)依證人即公訴人起訴收受系爭上衣之選民邱寶琴、林進財、黃錦花、乙○○於原審或本院審理時分別證述如下：
⑴證人邱寶琴於原審時證稱：收到被告戊○○送來之1件系爭
上衣，丙○○曾任4屆議員，因其父親與丙○○父親有交情，故每次選舉均投票予丙○○，其本身賣飯有正當收入，此次鄉長選舉，晚上如有拜票活動，有空一定參加，每次參加均花費2、3小時，於檢察官偵查時起初否認犯投票收賄罪，後改為認罪之原因是第一次開完庭後，庭外有不認識的人說要趕快認罪，否則會被收押等語（見原審卷第220至222頁）。
⑵證人林進財於原審審理時證稱：其擔任丙○○競選總部顧問
，丙○○4次議員選舉皆有參與幫忙，本來就會投票給丙○○， 蔡交生 交付系爭上衣時，亦一併交付顧問聘書，要其支持 陳特生 ，於檢察官偵查中供稱平常沒衣服就會穿系爭上衣是指遊行完就不穿了，有時沒衣服才會穿等語（見原審卷第223至226頁）。
⑶證人黃錦花於原審審理時證稱：戊○○曾交予系爭上衣，要
其擔任工作人員，於選舉期間有幫忙丙○○競選總部擺放桌椅並參與遊行，此次鄉長選舉投給丙○○，因為丙○○為人不錯，且以前議員選舉時，其均投票予丙○○，每月工作有3萬餘元收入，系爭上衣選舉後不會再穿，因為上面有候選人名字，穿出去不好看等語（見原審卷第226至227頁）。
⑷證人乙○○於本院審理時證稱：伊為丙○○之堂弟，丁○○
送衣服之用意是遊行、團體造勢之用，於送衣服時沒有說要投票給丙○○，之前說以壹佰元買衣服，是因當時候聽說如果說送的要坐牢，因怕坐牢才說以壹佰元買的，曾穿該衣服去廟會造勢等語（見本院卷第67至68頁）。
(二)證人即94年10月18日南保北極玄天上帝廟會議會議紀錄者 陳茂池 於原審審理時證稱：丙○○選舉中，其擔任開會紀錄，平時招待客人，會議紀錄是其所製作，系爭上衣是工作人員穿來造勢所用，並非給選民，至於會議中提到「服裝收入造冊，對外皆言購買，不是送的」等語，是因有些人水準較低，都來索取，故貼出每件100元義賣之告示，當天丙○○一開始有到，介紹完幹部就回去，黃錦花平時就是丙○○的班底，選舉期間曾來幫忙等語（見原審卷第216至218頁）。
(三)揆諸前揭參、之說明可知，是否構成投票行賄罪，仍要綜合判斷：行為人是否具有行賄之意思？受賄者是否具有受賄之意思？雙方互有行賄、受賄之認識？雙方對於「標的物」互有將其認識為「賄賂」之意思？雙方對於所謂之「賄賂」及投票權之如何行使，有使為之對價關係之認識？該對價關係業已足以影響、動搖「受賄者」之投票意向？等因素而認定。由證人陳茂池、邱寶琴、林進財、黃錦花及乙○○於原審及本院審理中證述內容參互以觀，於94年10月18日會議紀錄所載「對外皆言購買，不是送的」，係欲阻一般民眾前來無償索取系爭上衣，尚符常情，而系爭上衣是用以供支持者參與造勢活動所用；再者，證人邱寶琴、林進財、黃錦花、及乙○○於被告丙○○以前多次參選縣議員選舉時，除投票支持外，尚參與相關競選活動，而此次第15屆鄉長選舉，渠等仍以一貫支持之態度，除投票支持被告丙○○外，並參與鄉長選舉造勢掃街活動，足認證人邱寶琴、林進財、黃錦花、及乙○○確均係被告丙○○此次鄉長選舉之支持者，要可認定。參酌前開最高法院判決要旨，證人邱寶琴、林進財及黃錦花均係被告丙○○之支持者，可見渠等既定之投票意向，並非係因收受系爭上衣所致；亦即對選民亦係支持者之邱寶琴、林進財、黃錦花而言，渠等於收受系爭上衣時，是否具有受賄之意思？是否有收受系爭上衣認識為「賄賂」？是否有將收受系爭上衣認識為係投票予候選人即被告丙○○之代價？是否係因系爭上衣成為對價關係而決定投票予被告丙○○？仍存有合理之懷疑，自不能遽予認定。
(四)至於公訴意旨所載「蔡大榮贈送該上衣給有投權之歸仁鄉南興村選民」；「陳水泉於94年11月初，贈送系爭上衣予辜厝、後市村的選民」部分，經查：
⑴起訴書泛稱「歸仁鄉南興村選民」「辜厝、後市村之選民」
，收受對象究竟是何人或如何可得特定？有無投票權？是否知悉所收受之系爭上衣即係是賄賂之標的物？依現有卷內資料，並無相關證據足以證明。
⑵又依證人蔡大榮於偵查中證稱：戊○○有拿襯衫去發送給別
人，我只發出去12件。我本身有一件，另分發給 蔡奇昆 、 高美玲 、 高雪如 、 蔡志宏 、 謝永元 等各一件。有收錢，一件
100元。我沒有跟蔡奇昆、高美玲收錢，其他有收錢，我、蔡奇昆、高美玲是戊○○付的。戊○○拿襯衫給我的目的可能是要我幫忙丙○○競選等語。其證詞僅能證明有贈送上衣12件之事實，然就收受對象是否知悉所收受之系爭上衣即係是賄賂之標的物，依其供述尚無從知悉，從而蔡大榮之供述尚不得資為被告丙○○、甲○○及戊○○不利之認定依據。
(五)雖證人邱寶琴於偵查中證稱：衣服是戊○○拿給我的。他沒有明講要將選票投給丙○○，但我想他大概就是這個意思，可能就是要我支持衣服上印製之候選人名字的這個候選人等語（偵查卷㈠第156至157頁），然於同日偵查中亦證稱我本來就會投給丙○○等語；證人林進財於偵查中證稱白色襯衫是94年10月中旬戊○○拿到我家給我，拜託我投票給丙○○等語（偵查卷㈠第175至176頁）；證人黃錦花於偵查中證稱衣服是94年10月間戊○○拿到我家中給我的，他並要我支持丙○○，要我投票給他，我說好（偵查卷㈠第166至168頁）；然證人邱寶琴、林進財、黃錦花均係被告丙○○此次鄉長選舉之支持者，已如前述，從而，縱依前揭證詞認証人收受系爭上衣時認識為係投票予候選人即被告丙○○之代價？然渠等於收受系爭上衣時，是否具有受賄之意思？是否係因系爭上衣成為對價關係而決定投票予被告丙○○？仍非無疑，已如前述，自不能遽為被告等不利之認定。
四、系爭上衣是否為賄賂，仍存在合理之懷疑。茲查：
(一)揆諸前開證人楊明菊證稱系爭上衣係由被告戊○○以每件110元向伊所訂製，第1次買1000件（伊贈送30件）上衣，第2次再行購買400件，核與被告戊○○自承之內容相符，堪信為真實已如前述；然卷附扣押之發放清冊（偵查卷㈠第126至128頁），所記載之資料均為競選總部之工作人員名單，其數目僅約有數十人不到百人，對照前揭之上衣數目，可知
大多數之上衣之發送對象並未有任何清冊附卷，從而可知此次購衣行為關於發送上衣之對象，並未事先有編列完成之特定名單加以註記，亦無關於發送個人資料之相關資料，亦即對於發送之對象有無投票權之人亦未加以過濾，足見應屬於自由發送之性質，衡情與一般賄賂發送之有組織，有特定之對象之情節顯屬有別，且依被告丙○○於本院審理時自承該鄉有投票權者3萬7千多人，鄉民有6萬7千多人，係以12190票當選，第2名的得票9千多票，少了我3千多票等語已觀，從而若認以此1千多件之上衣為贈品作為賄選之對價贈送選民，此一數目，與一般賄賂發送之數目相較亦嫌過少，從而此一上衣是否為被告等人對於「有投票權之人」交付贈品作為賄選之對價，尚非無疑。
(二)又按台灣地區之平均國民所得，已由民國70年之2486美元、
75年之3698美元、80年之8341美元、85年之12418美元、86年之12707美元、87年之11522美元、88年之12324美元、89年之13090美元、90年之11692美元、91年之11780美元、92年之11972美元、93年之12851美元提升至94年之13646美元（見行政院主計處網站主計處統計專區之國民所得及經濟成長），進而言之，一度停滯近十年之國民平均所得，近兩年也接連改寫新高，2006年更達到15500美元，較五年前成長
19％（見商業周刊1003期、2007年2月版、頁81），並參諸台灣近年來之生活習慣，不僅衣著品味、質感要求均相對提昇，並注重個人獨特風格性，甚至為避免所謂「撞衫」（指二人或多人穿相同衣服），而寧願以較高價格購買限量發行之衣服，足見一般品質、價格之衣服於國人不僅非絕對高檔奢侈品，乃極為尋常之民生消費。是以，本案是否能以價值僅110元、口袋繡有「歸仁鄉長候選人丙○○後援會」字樣、同一款式制服般之系爭上衣利益而打動、進而影響到收受系爭上衣者（未必皆為選民）之投票意向，尚存有合理之懷疑。況且台灣近年來，由於各級選舉頻率甚高，國人民主社會化之進程已相當快速，經驗之累積，至為豐富，較之二十年、三十年前，選質之廣度及深度在在皆有長足之進步，而選民之政黨取向、投票意向其自主性愈來愈高，大多有相當之見地，果真能以上開蠅頭小利動搖左右其投票權一定之行使或不行使？再者，依以往賄選案例，買票價額依選舉層級及競爭程度，大多為現金500元、1000元或2000元，亦即基本上底價為500元，然就本案而言，是否能以上開並非現金之系爭上衣而賄選得到選票，仍非無疑。
(三)公訴人另提出之監聽譯文及錄音帶部分雖係有關系爭上衣之相關討論、或為被告戊○○、甲○○、與證人陳水泉、黃良生等人、或為被告戊○○與丁○○、討論或由誰承擔系爭上衣之訂購、或為被告戊○○與丙○○之相關對話、然如前述系爭上衣既未經認定係屬為賄賂，從而相關上衣之對話仍不足為被告不利之認定，附此敘明。
五、綜上所述，依現今國民所得之水準，客觀價值僅110元、口袋繡有「歸仁鄉長候選人丙○○後援會」字樣、同一款式制服般之系爭上衣是否足以影響或改變受贈者之投票意向？再者，揆諸前開被告丙○○競選總部成立時之照片內容，被告丙○○之支持者確有穿著並參與整個造勢活動過程，足認系爭上衣確係用於表現整齊劃一之造勢場面，並藉此營造浩大氣勢，要非當然即為「賄賂」並與投票權之行使或不行使有對價關係；此外，系爭上衣固經被告戊○○等人贈予林進財、黃錦花、邱寶琴、乙○○等人，惟受贈之林進財、黃錦花、邱寶琴、乙○○等人，均歷來均是被告丙○○各項選舉之支持者，平時均已參與選舉活動之造勢，此次鄉長選舉亦參與被告丙○○之競選活動，其投票意向已定，並非係因受贈系爭上衣所致。又關於臺南縣歸仁鄉南興村、辜厝村及後市村之選民究竟有無投票權？有無受贈系爭上衣？及案外人乙○○有無因受贈系爭上衣而改變投票意向？卷內並無相關資料足資證明。因此本院綜合上情相互參酌，認為就公訴人所提出之證據暨相關推論，不足以使本院形成被告確有賄選犯行之確信，仍有合理之可疑存在，客觀上難謂足以動搖投票權人之投票意向，自無所謂賄選行為可言。
六、公訴人上訴意旨略以：被告等人知悉所贈送之衣服價值超過30元，又所贈送之衣服於左前胸前處繡有「丙○○」之字樣，模糊造勢與行賄之界限，又鄉鎮長選舉為一小規模之地方選舉，僅需以贈衣服之行為，即可左右選舉人之投票意願，且贈衣數量高達數百件，如受賄之選舉人以造勢之名全數穿上，更突顯支持者之凝聚力，勢必影響左右其他中間選民投票意願，原審僅以致送之上衣價格不至於動搖選民投票意願，而認不該當投票行賄犯行，理由尚有不備，認被告等人確有賄選之犯行云云，惟為被告所否認，乃公訴人並未提出其他足為被告有罪證明之積極證據，僅援用原審已提出之證據，其泛稱原審採證不當，未提出足以說服本院以形成被告有罪之具體證據，本院認檢察官所提出之上開證據暨相關推論，均不足以使本院形成被告確有偽造文書犯行之確信，而仍有合理之可疑存在，檢察官遽以認定被告賄選犯行云云，尚嫌速斷。
七、又公訴人起訴後，復以同一事實（臺灣臺南地方法院檢察署94年度選偵字第92號）之部分卷證資料移送原審請求併辦審理，惟經認定既屬同一犯罪事實，無庸就此退併辦，附此說明。
八、綜上所述，本件檢察官所提出之證據暨相關推論，經本院調查證據結果，均不足以使本院形成被告等3人有何賄選犯行之心證，此外，復查無其他積極證據足證被告3人有起訴及上訴意旨所指賄選犯行，原審認為不能證明被告犯罪，因而諭知被告無罪之判決。本院核其認事用法均無不當。檢察官上訴意旨所指摘各節，經查亦非有據，已如前述，是檢察官上訴，為無理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官謝錫和到庭執行職務。
中華民國96年7月6日
刑事第四庭審判長法官吳志誠
法官陳珍如法官羅心芳以上正本證明與原本無異。
檢察官如不服本判決，應於收受本判決後十日內向本院提出上訴書。其未敘述上訴理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書。
書記官蔡振豐中華民國96年7月6日