裁判字號：臺灣高等法院臺南分院92年重上更(一)字第334號刑事判決
裁判日期：民國93年01月07日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺南分院刑事判決九十二年度重上更(一)字第三三四號敬
上訴人即被告甲○○選任辯護人翁瑞昌律師
陳琪苗右上訴人因違反麻醉藥品管理條例案件，不服臺灣臺南地方法院八十七年度訴字第七０六號中華民國八十八年十二月三十日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方法院檢察署八十七年度偵字第三九七四號、八十七年度偵字第八四一０號），提起上訴，判決後，經最高法院第一次發回，本院判決如左：
主文原判決關於甲○○連續非法販賣化學合成麻醉藥品部分撤銷。
甲○○連續非法販賣化學合成麻醉藥品，累犯，處有期徒刑肆年陸月。扣案之安非他命貳包（合計淨重壹點肆參公克）沒收。
事實甲○○綽號「一中」，曾於民國（以下同）八十二年間，因違反麻醉藥品管理條例罪，經本院八十三年上易字第二九號判處有期徒刑七月確定，於八十四年二月十四日（縮短刑期二日，原審誤為同年月十六日）執行完畢，猶不知警惕。 復基 於意圖營利之概括犯意，先後於八十七年三月初某日下午十三時許、三月中旬某日下午十四時許、三月二十日下午十四時許、三月二十三日二十二時許，均在台南市○○路○段○○○巷○○號 崔城基 （另案偵辦）租屋處，將其向乙○○（另案偵辦）購買之化學合成麻醉藥品安非他命，出售予崔城基各乙次，合計四次，除第一次賣新台幣（以下同）一萬二千元外，餘三次均賣二千元。嗣台南市警察局第一分局警員於八十七年三月二十四日凌晨四時許查獲崔城基非法施用安非他命，經崔城基同意配合警方辦案，由崔城基打電話向甲○○訂購五千元之安非他命，於同日下午五時三十分許，甲○○攜帶安非他命前往崔城基上開住處交易時，為埋伏警員當場查獲而未完成交易，並扣得安非他命二小包（合計淨重一點四三公克）。
案經台南市警察局第一分局移送台灣台南地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、訊據上訴人即被告甲○○矢口否認有何非法販賣化學合成麻醉藥品安非他命之犯行，辯稱：證人崔城基在警訊中之陳述，因屬傳聞證據無證據能力，不得作為伊犯罪之證據，且檢察官於九十二年十二月三日同意在卷，即不得審酌；而依崔城基在原審及鈞院上訴審之供述，皆供稱係託伊幫忙買安非他命，與伊合夥買安非他命，再回來施用等語，絕非伊販賣安非他命予崔城基；又證人乙○○於原審訊問時曾供稱：被告曾帶人找他買安非他命，且買的時候有說不是自己要的，是別人叫被告買的，足見 伊確 係幫崔城基購買安非他命，至為明確；八十七年三月二十四日十七時三十分許，崔城基打電話向 伊索 討安非他命， 伊基 於情誼，深知毒癮之痛苦，乃送少許安非他命予崔城基，未料遭警逮捕，並無證據證明崔城基打電話是要向伊購買安非他命云云。惟查：
㈠證人崔城基於警訊之供述有證據能力：
⒈按依修正後刑事訴訟法施行法第七條之三規定：「中華民國九十二年一月十四日
修正通過之刑事訴訟法施行前，已繫屬於各級法院之案件，其以後之訴訟程序，應依修正刑事訴訟法終結之。但修正刑事訴訟法施行前已依法定程序進行之訴訟程序，其效力不受影響。」經查，九十二年一月十四日修正通過之刑事訴訟法，業於同年九月一日施行，而本案係於修正刑事訴訟法施行前之八十七年五月二十二日繫屬於原審法院，此有原審法院收文章蓋於臺灣臺南地方法院檢察署八十七年五月二十一日南檢萬德字第二四七二二號送審函可稽（見原審卷第四頁），依前開法條規定，對於提起上訴之案件，於修正刑事訴訟法施行前原審就可得為證據之證據，已依法定程序調查者，其效力不受影響，仍得為證據，本案證人崔城基於警訊之供述，業經原審依法定程序傳喚證人崔城基到庭為合法調查，揆諸前揭說明，上開供述證據，於修正刑事訴訟法施行前，既均依法定程序調查，自得作為證據；次按依修正後同法第一百五十九條之二規定：「被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據。」經查：證人 崔城基業 經原審法官傳喚到庭訊問陳述，為發現真實，依前開法條規定於上述可信性及必要性二種要件兼備時，彼等於司法警察調查中所為陳述，自得為證據，而有證據能力。從而，被告抗辯證人崔城基於警訊時之供述為傳聞證據，無證據能力云云，顯有誤會。
⒉次查，本案受命法官於九十二年十二月三日上午十時三十分在本院刑事第八法庭
公開行準備程序，在處理有關證據能力之意見，受命法官詢問檢察官、被告及選任辯護人對供述證據是否同意列入證據問：「對證人 蔡秀子 、崔城基、 黃國友 、乙○○證述是否同意列入證據？（提示）」等語，被告及選任辯護人答稱：「證人崔城基在警訊、偵查（按崔城基於偵查中並未到庭）證述為傳聞證據，無證據能力，其他證人同意。」等語，檢察官則答稱：「同意」等語，此有準備程序筆錄在卷可憑（見本院卷第八十六頁），由上開受命法官詢問內容及檢察官之答稱觀之，檢察官顯係回答受命法官之問題，其答稱「同意」，意旨「同意證人蔡秀
子、崔城基、黃國友、乙○○證述列入證據」甚明，因當時受命法官並未就被告及選任辯護人認為證人崔城基在警訊之供述無證據能力乙情詢問檢察官意見，被告辯稱檢察官於準備程序時同意證人崔城基在警訊之供述，屬傳聞證據無證據能力云云，更屬誤會。
依上所述，證人崔城基於警訊之供述應有證據能力，合先說明。
㈡按證人或當事人於案發之初之供述，較少權衡利害得失或受他人之干預，較之事
後翻異之詞為可信，即所謂案重初供，故除非可證明其更異之詞與事實相符或其初供係虛偽者外，自不得任意捨棄初供於不採」（最高法院八十年台上字第五一０九號、八十二年台上字第五三一一號、八十三年台上字第三二四三號判決參照）。經查：
⒈被告如何先後於八十七年三月初某日下午十三時許、三月中旬某日下午十四時許
、三月二十日下午十四時許、三月二十三日二十二時許，均在台南市○○路○段○○○巷○○號租屋處，將其向證人乙○○購買之化學合成麻醉藥品安非他命，出售予證人崔城基各乙次，除第一次販賣價格為一萬二千元外，餘三次均賣二千元，嗣證人崔城基為警查獲施用安非他命，同意配合警方辦案，由證人崔城基打電話向被告訂購五千元之安非他命，於同年三月二十四日下午五時三十分許，被告攜帶安非他命前往崔城基上開住處交易時，為埋伏警員當場查獲之事實，已據證人崔城基在警訊中指證不移（見警第０一七０號卷第九、十頁）；嗣證人崔誠基於原審調查時證稱：「（問：你是否於八十七年三月二十四日因吸食安非他命被警察查獲？）是的，安非他命是我被查獲前幾天，我拿錢給在庭上之甲○○請他去幫我買的。」、「我都叫甲○○為一中，我交給他一次三千元，一次五千元，他向何人買我不知道，他過來就將安非他命交給我，並非對分。」等語（見原審卷第一六０、三一四頁），繼在本院上訴審調查時亦證稱：「原審判決認定第一次買一萬二千元，後來三次各二千元實在，我是拿錢給被告，他再拿安非他命來給我，我並未向乙○○買過。」等語（見本院卷第二十八頁）；另證人乙○○在原審亦證稱：「（問：甲○○是否曾帶崔城基來找你買安非他命？）他曾帶人來找我，但我不知道他們是否為合夥購買，好像只有一次而已，其他都是他自己一人來的。」、「（問：甲○○向你買過幾次？）好多次，他曾經說過有些是別人叫他買的，我不知道崔城基有沒有買，我不認識崔城基。」等語（見原審卷第一九０、三一五頁）。綜合該二證人之證言，可知證人崔城基均係將錢交予被告，再自被告手中取得安非他命，證人崔城基並不知被告係由何處取得安非他命，且被告拿錢向證人乙○○購買安非他命，證人乙○○亦認定被告係其販賣之對象，並非證人崔城基；再參以證人崔城基並未證稱有與被告合資購買或委由被告代買安非他命之情事觀之，則被告係向證人乙○○購買安非他命後再轉賣給證人崔城基，要無疑義；雖證人崔城基於原審供稱購買之次數及價格，與其在警訊時之供述有異，然證人崔城基於八十七年三月二十四日為警查獲時，距向被告購買安非他命之時間較近（尚未逾一個月），記憶較清楚，其於八十八年十二月三日在原審之供述距案發時間已一年八月有餘，記憶應已模糊，自應以警訊之供述為可
採，且於警訊之供述，猝然臨之，較少利害得失，或受他人干預，較能真實詳盡陳述，是並無證據證明證人崔城基警訊之初供為虛偽陳述，則其警訊供述應較為可採。被告辯稱係與證人崔城基合買，或幫崔城基購買云云，核係避重就輕之詞，難以採信。
⒉次查，被告於八十七年三月二十四日下午十七時三十分許，販賣安非他命與證人
崔城基未遂，而為警查獲之事實，據證人崔城基於警訊時供稱：「（問：警方如何查獲甲○○？）我打0000000000號行動電話聯絡甲○○購買新台幣伍仟元之安非他命，而當場在本市○○路○段○○○巷○○號為警查獲」等語（見警０一七０號卷第十頁反面），證人崔城基供稱被告為警查獲之該次犯行，係其打行動電話與被告聯絡要購買五千元安非他命，被告攜帶安非他命前往其上開租屋處交易時，為事先埋伏之警員當場查獲，已至為明確；即被告於警訊時亦自承係證人崔城基打行動電話給伊，要伊幫他購買新台幣伍仟元安非他命，我購買後送過去給他時，即為警查獲等語（見警０一七０號卷第二頁反面），亦供稱證人崔城基要購買五千元安非他命，核與證人崔城基供稱購買之價格相同，足見被告並非要無償贈與證人崔城基安非他命，被告辯稱：崔城基打電話向伊索討安非他命，伊基於情誼，深知毒癮之痛苦，乃送少許安非他命予崔城基云云，顯難採信；再證人崔城基前開撥打被告行動電話，係向被告購買五千元安非他命，業據證人崔城基指稱甚明，復為被告所自承要幫他買五千元安非他命等情，均詳如前述，從而，被告辯稱並無證據證明崔城基打電話是要向伊購買安非他命云云，亦無足採。
㈢查獲案發當天證人崔城基以行動電話向被告表示欲購買安非他命，被告果即攜帶
安非他命二包至約定地點欲售予崔城基，而為警查獲，亦有該二包安非他命扣案可資佐證；又該二包安非他命，經送請法務部調查局鑑定結果，確屬甲基安非他命無訛，復有該局八十七年八月廿六日00000000號檢驗通知書一紙附卷足稽（見原審卷第八十八頁），益見證人崔城基證稱確有向被告購買安非他命之情事，要非子虛。
㈣至被告於本院上訴審辯稱：因向崔城基借錢買來欲供自己吸用，然因適逢感冒不
能吸用欲帶去還給崔城基云云，微論已與其在原審辯稱：崔城基曾向乙○○約好購買安非他命，再託其去取回欲持交崔城基云云不合，且被告既有吸用安非他命惡習，而安非他命價格昂貴，又取得不易，豈有僅因感冒暫時不能吸用，即將安非他命移交他人之理，是被告該辯解顯係畏罪杜撰飾詞，難認真實。
㈤被告因始終未承認有販賣犯行，固無從得悉其究竟以何價格向乙○○買入後，再
行出售以牟利，惟查販賣安非他命係違法行為，非可公然為之，不論是瓶裝或紙包之安非他命，均可任意分裝增減分量，而每次買賣之價量，亦隨時可依雙方之關係深淺、資力、需求程度、及對行情之認知等因素，機動調整，有關販賣之利得，除經坦承犯行，或價量俱臻明確外，委難察得實情，販賣之人從價差或量差中牟利，方式雖異，其意圖營利之非法販賣行為則一，因此即使未經查得販賣之實際利得，但除非別有事證，足認係按同一價量轉讓，確未牟利外，尚難執此遽認非法販賣之證據有所不足。本件雖未能查得被告係以何價格購入安非他命，然證人乙○○於原審證稱：「我賣他一錢（安非他命）大約一萬至一萬二千元」等語（見原審卷第三一五頁），而一錢為三點七五公克（按十錢為一兩，十六兩為一斤，而一斤為六百公克，故一錢為600公克÷16÷10=3.75公克），以被告向乙○○購買安非他命一錢最貴之一萬二千元計算，則每公克安非他命之價格為三千二百元（12000元÷3.75=3200元），被告於八十七年三月二十四日攜帶為警查獲之二包安非他命欲販賣與證人崔城基，價格五千元等情，業詳如前述，該二包安非他命合計淨重一點四三公克，亦有調查站上開檢驗通知書可憑，則以該二包安非他命之重量，被告向證人乙○○購買之價格最多僅為四千五百七十六元（3200元×1.43=4576元），從而，被告以五千元之價格販賣與證人崔城基，至少有四百二十四元（5000元-4576元=四二四元)之利潤，足見被告有不法之營利意圖，灼然甚明。
綜上各情，參互觀之，足認被告所辯前詞，核屬畏罪飾卸之詞，委難採信。本件事證已明確，被告犯行洵堪認定。
二、按毒品危害防制條例業於000年0月000日生效，被告行為後法律有變更，惟因麻醉藥品管理條例第十三條之一第二項第一款之法定刑為五年以上有期徒刑，得併科五萬元以下罰金，而毒品危害防制條例第四條第二項之法定刑為無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新台幣七百萬元以下罰金，經比較該二條例之法定刑度，仍以麻醉藥品管理條例較有利於被告，依刑法第二條第一項但書規定自應適用最有利於被告之麻醉藥品管理條例處斷。次按「安非他命」屬中樞神經興奮劑，具有輕微之成癮性，服用後會產生依賴性、耐藥性、並引起不安、頭昏、顫抖、亢進性反應、失眠、焦慮、譫妄、慢性中毒、精神障礙、類似精神分裂症之錯覺、幻覺、妄想及伴有行動與性格異常等副作用，其劑量增大時，甚或會致死亡，而其慣用者，由於精神錯亂，更具有暴力攻擊及反社會行為等傾向，情況極為嚴重，尤以戒解不易，其毒害不在煙毒之下，乃經行政院衛生署於七十九年十月九日以七九、十、九衛署藥字第九０四一四二號公告，列入麻醉藥品管理條例第二條第四款所定「化學合成類麻醉藥品」管理，並禁止於醫療上使用，非法販賣、持有、施打、吸用。乃被告竟非法販賣之，核其前四次販賣犯行，均係犯麻醉藥品管理條例第十三條之一第二項第一款之非法販賣化學合成麻醉藥品既遂罪，至為警當場查獲該次販賣犯行因未得逞，核係犯同條第三項、第二項第一款之非法販賣化學合成麻醉藥品未遂罪，公訴人認被告此次行為係犯同條第二項第一款之非法販賣化學合成麻醉藥品既遂罪，起訴法條尚有未洽，惟因其僅行為階段不同，自無庸變更起訴法條，附予敍明。其販賣前後持有安非他命之低度行為，已為其販賣之高度行為所吸收，不另論罪。再被告先後五次非法販賣安非他命犯行，時間緊接，犯罪構成要件相同，顯係基於概括犯意反覆為之，應依連續犯規定以販賣既遂一罪論，並依刑法第五十六條規定加重其刑。又被告曾於八十二年間，因違反麻醉藥品管理條例罪，經本院八十三年上易字第二九號判處有期徒刑七月確定，於八十四年二月十四日執行完畢，為其所自承，並有臺灣高等法院被告全國前案紀錄表及臺灣臺南地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表各一紙在卷可佐，其於有期徒刑執行完畢後五年內再犯有期徒刑以上刑之本罪，應依刑法第四十七條累犯規定加重其刑，並依同法第七十條規定遞加之。末查被告供出麻醉藥品來源，因而破獲乙○○販賣安非他命與被告之犯行，業據證人乙○○於原審審理時坦承有以一萬元至一萬二千元之價格出售安非他命與被告之事實（見原審卷第三一五頁），證人乙○○上開販賣安非他命犯行，並經台南市警察局第一分局報請臺灣臺南地方法院檢察署檢察官偵辦等情，並經本院調取該署八十七年偵字第三九七四號卷證覆核無訛，應依麻醉藥品管理條例第十三條之三規定減輕其刑，並依刑法第七十一條規定先加後減。
三、原審以被告罪證明確，因以論罪科刑，判處被告有期徒刑五年四月，固非無見。惟按依修正前麻醉藥品管理條例第十三條之三規定犯第十三條之一第二項各款之罪，供出麻醉藥品來源因而破獲者，得減輕其刑，本案被告供出係向乙○○販賣安非他命，因而破獲乙○○此部分之販賣化學合成麻醉藥品犯行，詳如前述，原審疏未查明，漏未適用上開條例第十三條之三規定減輕其刑，亦未說明未予減輕其刑度之理由，自有判決不適用法則與判決理由不備之違法。被告上訴意旨猶執陳詞否認犯罪，固無足取，惟原判決關於被告連續非法販賣化學合成麻醉藥品部分既有上開可議，即屬無可維持，自應由本院予以撤銷改判。爰審酌被告有不良前科，素行不佳，仍不知警惕，復再販賣安非他命予他人，犯罪之目的係在營利，且使人耽於毒癮而無法自拔，戕害他人身體健康甚鉅，破壞社會善良風俗，危害社會秩序非輕，犯罪後復圖狡卸刑責，足見犯後態度不佳等一切情狀，量處被告有期徒刑四年六月，以資儆懲。另扣案之化學合成麻醉藥品安非他命二包（合計淨重一點四三公克）為違禁物，應依刑法第三十八條第一項第一款之規定宣告沒收。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，麻醉藥品管理條例第十三條之一第二項第一款、第十三條之三，刑法第二條第一項但書、第十一條前段、第五十六條、第四十七條、第三十八條第一項第一款，判決如主文。
本案經檢察官張佩珍到庭執行職務。
中華民國九十三年一月七日
臺灣高等法院臺南分院刑事第六庭
審判長法官蔡崇義
法官宋明中法官許進國右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後十日內向本院提出上訴狀，其未敘述理由者並應於提出上訴狀後十日內向本院補提理由書（應附繕本)。
法院書記官李淑華中華民國九十三年一月八日附錄：本判決論罪科刑法條麻醉藥品管理條例第十三條之一第二項第一款違反前條之規定，其屬於第二條第四款之麻醉藥品者，依左列規定處罰：
一、非法輸入、製造、運輸、販賣者，處五年以上有期徒刑，得併科五萬元以下罰金。