裁判字號：臺灣高等法院臺南分院100年上訴字第767號刑事判決
裁判日期：民國100年10月04日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺南分院刑事判決100年度上訴字第767號上訴人即被告 黃志隆 上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺南地方法院100年度訴字第572號中華民國100年6月17日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方法院檢察署100年度偵字第1459號、100年度毒偵字第771號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
黃志隆施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑壹年；扣案之第一級毒品海洛因叁包（其中貳包驗餘淨重貳公克，空包裝總重零點捌貳公克；其中壹包驗後淨重零點零零肆公克）、含第一級毒品海洛因殘渣袋陸個，均沒收銷燬；注射針筒貳支、電子磅秤壹台、夾鏈袋壹包、裝毒品小鐵盒壹盒、裝毒品大鐵盒壹盒，均沒收。
又施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑捌月；扣案之第二級毒品甲基安非他命陸包（含袋重共計拾叁點陸肆公克）、含第二級毒品甲基安非他命殘渣袋壹大包，均沒收銷燬；甲基安非他命吸食器肆組、噴槍捌支、玻璃吸食器肆支、削尖吸管壹支、電子磅秤壹台，均沒收。應執行有期徒刑壹年陸月，扣案之第一級毒品海洛因叁包（其中貳包驗餘淨重貳公克，空包裝總重零點捌貳公克；其中壹包驗後淨重零點零零肆公克）、含第一級毒品海洛因殘渣袋陸個、第二級毒品甲基安非他命陸包（含袋重共計拾叁點陸肆公克）、含第二級毒品甲基安非他命殘渣袋壹大包，均沒收銷燬；注射針筒貳支、電子磅秤壹台、夾鏈袋壹包、裝毒品小鐵盒壹盒、裝毒品大鐵盒壹盒、甲基安非他命吸食器肆組、噴槍捌支、玻璃吸食器肆支、削尖吸管壹支，均沒收。
事實
一、黃志隆前於民國89年間因施用毒品案件，經送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品傾向，經臺灣高雄地方法院檢察署檢察官於89年3月14日釋放，並以89年度毒偵字第2025號為不起訴處分確定。次又因施用毒品案件，經觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品傾向，經臺灣高雄地方法院檢察署檢察官於89年10月24日釋放，並以89年度毒偵字第5737號為不起訴處分確定。復於92年間因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣高等法院高雄分院以94年度上訴字第998號判決應執行有期徒刑1年6月確定；又於同年間因偽造文書案件，經臺灣高雄地方法院以94年度簡上字第520號判決有期徒刑4月確定。上開案件經定應執行刑有期徒刑2年8月，並經裁定確定減刑為有期徒刑1年4月。另於95年間因竊盜等案件，經臺灣高雄地方法院以95年度易字第1208號判決應執行有期徒刑2年確定，並經裁定確定減刑為有期徒刑1年，嗣於97年8月22日縮刑期滿執行完畢。詎其猶未戒除惡習，於觀察勒戒執行完畢釋放後5年內，再犯施用毒品案件後，又基於施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之犯意，於100年1月25日14時許，在臺南市○○區○○街廟前某處，先施用第一級毒品海洛因1次，再施用第二級毒品甲基安非他命1次。嗣於當日17時53分許，另案在臺南市○○區○○街○○○巷○○號代天府停車場前為警逮捕，並在其身上及臺南市○○區○○街○○○號103室住處，扣得第二級毒品甲基安非他命6包（含袋重共計13.64公克）及其所有供其施用第二級毒品甲基安非他命所用之吸食器4組、噴槍8支、玻璃吸食器4支、削尖吸管1支、含第二級毒品甲基安非他命殘渣袋1大包，第一級毒品海洛因3包（其中2包合計淨重2.03公克，驗餘淨重2.00公克，空包裝總重0.82公克；又其中1包驗前淨重0.013公克，驗後淨重0.004公克）及其所有供其施用第一級毒品海洛因所用注射針筒2支、含第一級毒品海洛因殘渣袋6個、裝第一級毒品小鐵盒1盒、大鐵盒1盒，其所有供其施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命所用之電子磅秤1台，為分裝第一級毒品海洛因而預備使用之夾鏈袋1包，及其他與本案無關之帳冊1本、電子產品等物（起訴書及原判決僅記載第一級毒品海洛因2包、第二級毒品甲基安非他命6包、注射針筒2支、安非他命施用工具3組、噴槍4支，漏未記載其他扣案物），經採集其尿液送驗結果呈嗎啡及甲基安非他命陽性反應。
二、案經臺南市政府警察局第三分局移送臺灣臺南地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、本件被告所犯為死刑、無期徒刑、最輕本刑三年以上有期徒刑以外之罪，亦非屬高等法院管轄之第一審案件，而被告於本院審理中，就被訴犯罪事實為有罪之陳述，經告知被告簡式審判程序之旨並聽取當事人意見後，本院合議庭裁定進行簡式審判程序。是本件之證據調查，依刑事訴訟法第273條之2規定，不受同法第159條第1項、第161條之2、第161條之
3、第163條之1及第164條至第170條所規定證據能力認定及調查方式之限制，合先敘明。
二、上揭犯罪事實，業據被告黃志隆供認不諱，並有臺灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物實驗室濫用藥物檢驗報告（甲基安非他命、嗎啡均呈陽性反應）、臺南市政府警察局第三分局採驗尿液編號年籍對照表附卷可稽（見南市警三偵字第1000007256號卷第19頁、第20頁），復有第一級毒品海洛因3小包（其中2包合計淨重2.03公克，驗餘淨重2.00公克，空包裝總重0.82公克；又其中1包同時檢出海洛因及甲基安非他命，檢驗前淨重0.013公克，檢驗後淨重0.004公克〈此部分被告供稱其係購買海洛因，不知被摻入甲基安非他命〉）、第二級毒品安非他命6小包（含袋重13.64公克）、吸食器4組、噴槍8支、玻璃吸食器4支、削尖吸管1支，含甲基安非他命殘渣袋1大包、注射針筒2支、含海洛因殘渣袋6個、裝毒品小鐵盒1盒、大鐵盒1盒、電子磅秤1台、夾鏈袋1包等物扣案可資佐證，此有法務部調查局濫用藥物實驗室100年3月24日調科壹字第10023007010號鑑定書、高雄市立凱旋醫院100年5月17日高市凱醫驗字第15534號濫用藥物成品檢驗鑑定書、臺南市政府警察局第三分局毒品初步檢驗報告單、臺南市政府警察局第三分局搜索扣押筆錄及扣押物品目錄表在卷可按（見臺灣臺南地方法院檢察署100年度偵字第1459號卷〈下稱偵卷〉第42頁，原審卷第58頁，本院卷第42頁、第49頁、第63頁，南市警三偵字第1001300143號卷第19頁至第29頁）。則被告自白與事實相符，堪予採信。本案事證明確，被告施用第一級毒品、第二級毒品之犯行，堪以認定。
三、按施用第一、二級毒品，毒品危害防制條例第10條定有處罰明文。惟基於刑事政策，對合於一定條件之施用者，則依同條例第20條、第23條之規定，施以觀察、勒戒及強制戒治之保安處分。該條例於92年7月9日修正公布，自93年1月9日施行，其中第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇程序，區分為「初犯」、「五年內再犯」及「五年後再犯」。依其立法理由說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「五年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理。至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「五年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。從而依修正後之規定，僅限於「初犯」及「五年後再犯」二種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序，不能逕行起訴，亦即設為施用毒品罪起訴條件之限制。但倘被告於五年內已再犯，經依法再為保安處分或追訴處罰者，縱其第三次（或第三次以上）施用毒品之時間，在初犯之保安處分執行完畢釋放五年以後，即非屬「五年後再犯」之情形，且因前有「五年內再犯」情形，顯見其再犯率甚高，原實施之保安處分無法收其實效，毋庸仍予寬典處遇，而應依該條例第10條逕予刑罰制裁。查被告前於89年間因施用毒品案件，經送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品傾向，經臺灣高雄地方法院檢察署檢察官於89年3月14日釋放，並以89年度毒偵字第2025號為不起訴處分確定。次又因施用毒品案件，經觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品傾向，經臺灣高雄地方法院檢察署檢察官於89年10月24日釋放，並以89年度毒偵字第5737號為不起訴處分確定。復於92年間因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣高等法院高雄分院以94年度上訴字第998號判決應執行有期徒刑1年6月確定；有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷足佐，被告於上開觀察、勒戒，並曾獲不起訴確定後，曾於五年內再犯毒品危害防制條例第10條之罪，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒，已無法收其實效，而無五年戒斷期之存在，被告再犯本件施用第一級毒品、第二級毒品之犯行，雖距離其初犯時已逾5年，然其中既曾因施用毒品，被追訴處罰，即與單純「五年後再犯」之情形有別，已無再施以觀察、勒戒及強制戒治之必要，而應依毒品防制條例第10條規定予以追訴、處罰。
四、查海洛因、甲基安非他命依其成癮性、濫用性及對社會危害性之程度，已為毒品危害防制條例第2條第2項第1款及第2款分別列為第一級毒品與第二級毒品。核被告所為，各係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪，及同條第2項之施用第二級毒品罪。又被告非法持有第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之低度行為，均分別為其施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之高度行為所吸收，均不另論罪。另被告所犯一次施用第一級毒品、一次施用第二級毒品罪，雖係同日施用，然其分別以針筒注射方式及點火烘烤吸取煙霧方式施用（見本院卷第45頁背面），方法有別，時間有差，犯意個別，行為互殊，應分論併罰。再被告有如事實欄所載科刑及執行完畢之前科紀錄，此有臺灣高等法院被告全國前案紀錄表附卷可稽，其於5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項規定加重其刑。
五、原審認被告上開犯罪事證明確，因予論處被告罪刑，固非無見；惟查：本案在被告身上及臺南市○○區○○街○○○號103室住處查扣其所有供其施用或預備供其施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之如事實欄所示扣案物，均應依法分別諭知沒收銷燬或沒收，惟原審僅就其中第一級毒品海洛因2包（驗餘淨重2公克）、第二級毒品甲基安非他命6包（含袋重共計13.64公克）諭知沒收銷燬，及就注射針筒2支、甲基安非他命吸食器3組、噴槍4支宣告沒收，尚有未洽。被告上訴意旨謂原審量刑過重，指摘原判決不當，雖非有理，惟原判決既有前揭不當之處，自應由本院將原判決予以撤銷改判。爰審酌被告曾因施用毒品經觀察、勒戒，猶未知警惕而再犯本案，足見其未澈底戒除施用毒品，惟念及施用毒品本質上係戕害自身健康之行為，尚未嚴重破壞社會秩序或侵害他人權益，且被告坦承犯行、犯後態度尚屬良好暨其犯罪之動機、目的、手段、高職肄業之智識程度等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並定其應執行之刑。
六、沒收部分：㈠扣案之第一級毒品海洛因3小包（其中2包合計淨重2.03公克
，驗餘淨重2.00公克，空包裝總重0.82公克；又其中1包同時檢出海洛因及甲基安非他命，檢驗前淨重0.013公克，檢驗後淨重0.004公克〈此部分被告供稱其係購買海洛因，不知被摻入甲基安非他命，爰於被告施用第一級毒品罪刑項下宣告沒收銷燬〉）、含海洛因殘渣袋6個（本院扣押物品清單編號4〈以下均簡稱編號〉），第二級毒品甲基安非他命6包（含袋重共計13.64公克）、含甲基安非他命殘渣袋1大包（編號3），有法務部調查局濫用藥物實驗室100年3月24日調科壹字第10023007010號鑑定書、高雄市立凱旋醫院100年5月17日高市凱醫驗字第15534號濫用藥物成品檢驗鑑定書、臺南市政府警察局第三分局毒品初步檢驗報告單在卷可查（見偵卷第42頁，原審卷第58頁，本院卷第42頁、第51頁），上開毒品應各併同難以析離毒品之分裝袋，依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定，各於被告所犯上開第一級毒品、第二級毒品罪刑項下宣告沒收銷燬之。至鑑驗耗用之海洛因、甲基安非他命既已滅失，自無庸再予宣告沒收銷燬，附此敘明。
㈡另扣案之甲基安非他命吸食器4組（編號1、編號44）、噴槍
8支（編號2、編號45）、玻璃吸食器4支（編號6）、削尖吸管1支（編號7），為被告施用第二級毒品甲基安非他命所用之物；注射針筒2支（編號8），為被告施用第一級毒品海洛因所用之物；電子磅秤1台（編號9），為被告施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命所用之物；夾鏈袋1包（編號10），為被告分裝海洛因而預備使用之物；裝毒品小鐵盒1盒（編號13）、裝毒品大鐵盒1盒（編號14），為被告裝毒品海洛因及針筒所用之物；均為被告所有，且分別係供其施用或預備施用第一級毒品、供其施用第二級毒品甲基安非他命所用之物，業據被告供承如上（見本院卷第45頁背面、第63頁背面至第64頁），且無證據證明係專供其施用毒品使用，應非屬毒品危害防制條例第18條第1項前段規定之專供施用毒品之器具，爰依刑法第38條第1項第2款規定，併予宣告沒收。
據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第1項、第2項、第18條第1項前段，刑法第11條前段、刑法第47條第1項、第51條第5款、第38條第1項第2款，判決如主文。
本案經檢察官邱克斌到庭執行職務。
中華民國100年10月4日
刑事第三庭審判長法官高明發
法官楊清安法官張季芬以上正本證明與原本無異。
施用第一級毒品部分如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
施用第二級毒品不得上訴。
書記官廖文靜中華民國100年10月5日附錄本判決論罪科刑法條毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。