裁判字號：臺灣高等法院 臺南 分院100年上訴字第680號刑事判決
裁判日期：民國100年10月04日
裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例
臺灣高等法院臺南分院刑事判決100年度上訴字第680號上訴人即被告 陳清林 選任辯護人 賴鴻鳴 律師
黃俊達 律師 蘇文斌 律師上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣臺南地方法院100年度訴字第323號中華民國100年5月4日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方法院檢察署99年度營偵字第1632號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
陳清林未經許可，寄藏可發射子彈具有殺傷力之改造手槍，處有期徒刑貳年陸月，併科罰金新臺幣肆萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案之仿BERETTA廠M9型半自動手槍壹支（含彈匣壹個，槍枝管制編號：0000000000號）沒收。
事實
一、陳清林明知可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝及子彈，為政府明令列管之管制物品，非經中央主管機關許可，不得持有、寄藏，竟基於寄藏改造槍枝及子彈之犯意，於民國99年10月24日晚上9時許，在臺南市柳營區神農里 果毅 後385之15號住處，未經許可，收受 江祥偉 （另案由臺灣臺南地方法院檢察署檢察官偵辦中）所交付可發射子彈具有殺傷力之仿BERETTA廠M9型半自動手槍製造之改造手槍1支（含彈匣1個，槍枝管制編號：0000000000號）及口徑9mm制式子彈1顆(經鑑驗試射後，已不具殺傷力)，而代為寄藏於住處房間旁之紙箱內。嗣於99年10月25日上午9時30分許，經警持搜索票，在上址陳清林房間旁紙箱內查扣上開可發射子彈具有殺傷力之改造手槍（含彈匣）1支及制式子彈1顆，而查知上情，陳清林為警查獲後並供出槍彈來源為江祥偉，經檢察官主動簽分另案偵辦。
二、案經臺南市政府警察局新營分局報告臺灣臺南地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分：
一、按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據，刑事訴訟法第156條第1項定有明文。本件被告於警訊及偵審中自白其犯行部分，依筆錄之記載，於訊問過程並無強暴、脅迫之舉，更無利誘、詐欺之情，亦無疲勞訊問之舉，此外被告之自白亦無證據證明係以其他不正方法取得，其自白顯係基於被告自由意思為之，應具有任意性，其自白又與事實相符(詳後述)，自得採為證據。
二、次按「鑑定之經過及其結果，應命鑑定人以言詞或『書面』報告」，刑事訴訟法第206條第1項定有明文，是鑑定人以書面為鑑定報告提出於法院，依刑事訴訟法第159條第1項立法理由及同法第206條第1項規定，即具有證據能力。又法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定，或審查他人之鑑定，依刑事訴訟法第208條第1項規定，亦準用刑事訴訟法第203條至第206條之1之規定。是以檢察官對於偵查中之案件，認須實施鑑定者，固應就具體個案，選任鑑定人或囑託鑑定機關（團體）為之；但對於司法警察機關調查中之案件，或有量大或急迫之情形，為因應實務之現實需求，認為當然有鑑定之必要者，基於檢察一體原則，亦得由該管檢察長對於轄區內之案件，以事前概括選任鑑定人或囑託鑑定機關（團體）之方式，俾便轄區內之司法警察官、司法警察對於調查中之此類案件，得即時送請事前已選任之鑑定人或囑託之鑑定機關（團體）實施鑑定，該鑑定人或鑑定機關（團體）亦應視同受承辦檢察官所選任或囑託而執行鑑定業務，其等出具之書面鑑定報告應屬刑事訴訟法第206條所定之傳聞例外，當具有證據能力（參照法務部92年9月1日法檢字第0920035083號函）。本件下述所引內政部警政署刑事警察局之鑑定書，為鑑定報告性質，揆之前揭說明，亦有證據能力。
三、再按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。查本件檢察官、被告、辯護人於言詞辯論終結前，對於下述本院採為認定犯罪事實依據之各項供述及書面證據之證據能力及對於卷附各傳聞證據之證據能力，均未聲明異議，復經本院於審理時逐一提示予檢察官、被告、辯護人表示意見，檢察官及被告、辯護人對於本院所為之提示，就證據能力方面並無爭執，且本院審酌該等證據之取得過程並無瑕疵，與本案待證事實間復具有相當之關聯性，上開證據復無顯不可信之情況，採納該等證據自無礙被告於程序上之彈劾詰問權利，而認上開證據合於刑事訴訟法第159條之4及第159條之5等規定，是以之為本案證據並無不當，均具有證據能力，自得採為本件認定事實之基礎。
四、至於以下所引用之不具傳聞性質之證據，因非檢警違背法定程序取得之證據，依法自應有證據能力，併此敘明。
貳、認定犯罪事實所憑之證據及認定之理由：
一、被告於上開時、地收受江祥偉所寄放之槍彈之事實，迭經被告於警訊、偵查、原審及本院審理時坦承不諱，並有系爭槍彈扣案可佐。而上開改造槍枝、子彈，經送內政部警政署刑事警察局以性能檢驗法、檢視法、試射法鑑驗之結果，手槍認係仿BERETTA廠M9型半自動手槍製造之改造手槍（含彈匣1個，槍枝管制編號：0000000000號），換裝土造金屬槍管而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力，子彈認係口徑9mm制式子彈，經試射，可擊發，認具殺傷力等情，亦有該局99年11月15日刑鑑字第0990155421號鑑定書在卷（見偵查卷第32頁至第35頁）可資佐證，故被告確有於上開時地收受江祥偉所交付前開具有殺傷力之槍、彈之事實，洵足認定。
二、又江祥偉曾於被告為警查獲前3、4個月，在其住處後面，持槍枝炫耀，並將槍枝交到被告手中觀賞等情，已據被告於警詢時自承在卷(見警卷第4頁)，江祥偉既特意持槍彈在被告面前炫耀並交其觀賞，衡情應非一般玩具槍，既曾如此，則嗣後江祥偉將槍彈寄藏於被告處時，被告對槍彈可能具有殺傷力乙節，並不能謂無認識。而江祥偉將系爭槍彈交付被告寄藏時，亦有告知被告所交付者為槍彈等語，已經被告於偵審中自承屬實(見偵卷第17頁背面、原審卷第63頁背面)，而系爭槍彈又係以綠色小帆布袋裝著，藏放於被告房間旁牆壁下一個紙箱內，其上用一個未拆封的棉被蓋住，經警員持臺灣臺南地方法院法官簽發之搜索票進行搜索，而為警查獲之事實，則經被告於警訊及偵查中供述明確(見警卷第3頁、偵卷第17頁背面)，並有臺灣臺南地方法院搜索票、搜索筆錄、扣押物品目錄表、現場照片附卷可稽(見警卷第13至26頁)，再未經許可寄藏具有可發射子彈具殺傷力之手槍，乃法定本刑3年以上有期徒刑之重罪，槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項定有明文，況槍彈係政府公告之管制物品，未經許可而無故持有或寄藏，因危害社會治安甚鉅，屬社會重大治安案件，平日經新聞媒體廣泛播送，一般民眾均知之甚詳，被告自承國中畢業，從事外燴為業，並非智識淺薄，毫無社會經驗之人，縱對持有槍彈之法定刑度不知，對其未經許可不得無故寄藏之禁令，豈能不知，被告既知江祥偉所交付之槍彈可能具有殺傷力，復將之藏放於房間旁之紙箱內，其上並以棉被蓋住以隱匿，其有未經許可，而寄藏具有殺傷力槍彈犯行之故意，應堪認定。
三、雖被告一再辯稱伊並不同意江祥偉寄藏槍彈，係江祥偉將槍彈丟在他家後，隨即開車走了，伊追趕不及，當時伊已經喝醉了，並無同意寄藏云云。然若被告確無受江祥偉寄藏槍彈之犯意，則於江祥偉至其住處寄放時何以不當場拒絕？而持有槍彈乃重大社會治安案件，持有者多不欲聲張而恐犯行曝光，江祥偉欲將之寄放被告住處，豈有不事先聯繫，或詳細謹慎交待之理，被告辯稱江祥偉將槍彈丟在他家後隨即離開，致其追趕不及云云，所述已有違常情，若非江祥偉極度信任被告，即是被告所辯不實。況縱係如此，被告明知受託寄藏槍彈，事關重大，如無意於此，則應緊追不捨，追趕不及，亦可立即親自或請人送回，若不欲惹禍上身，亦應立即報警處理，詎被告均未如此處理，仍將之藏放房間旁之紙箱內，並以棉被蓋住以隱匿，其有寄藏之犯意，昭昭明甚，所辯顯不足採。
四、綜參上開補強證據，已足資證明被告所為之任意性自白，應與事實相符，堪予採信，本件事證明確，被告之上揭未經許可寄藏可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝及制式子彈等犯行，事證明確，應依法論科。
參、論罪科刑：
一、核被告所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之未經許可，寄藏可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪及同條例第12條第4項寄藏具殺傷力之子彈罪。而槍砲彈藥刀械管制條例第8條雖於100年1月5日修正公布，增訂第6項「犯第一項、第二項或第四項有關空氣槍之罪，其情節輕微者，得減輕其刑。」但其餘各項內容、刑度均未變更，該修正對被告並無不利，因刑法「第2條第1項之規定，係規範行為後『法律變更』所生新舊法比較適用之準據法...。故如新舊法處罰之輕重相同，即無比較適用之問題，非此條所指之法律有變更，即無本條之適用，應依一般法律適用原則，適用裁判時法。」（最高法院95年度第21次刑事庭會議決議參照），本件被告未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪部分，自應適用裁判時即修正後之該條例第8條第4項論處。又扣案之彈匣應認係上開槍枝之構成部分，並非單獨存在，故此部分不另論同條例第13條第4項之未經許可持有槍彈之主要組成零件罪。再槍砲彈藥刀械管制條例所謂寄藏，係指受他人之委託代為保管，其保管本身所為之持有，既係寄藏之當然結果，法律上自宜僅就寄藏行為為包括之評價，不應另就持有予以論罪（最高法院95年度台上字第2424號判決）。
被告以一行為同時觸犯上開二罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條前段之規定，應從一重之持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪處斷。
二、原審對被告予以論罪科刑，固非無據，惟查：㈠原審判決於主文欄載以被告係未經許可，「寄藏」可發射子
彈具有殺傷力之改造手槍罪，於事實欄亦敘述被告係未經許可「寄藏」可發射子彈具殺傷力之手槍及子彈之事實，惟於理由欄卻論述被告有「持有」上開具有殺傷力之槍、彈之客觀犯行，及主觀上確有「持有」之故意，而認為被告「持有」之犯行，堪可認定(見原審判決正本第2頁第15至22行)，不無理由與主文及事實矛盾之違誤。
㈡按犯本條例之罪，於偵查或審判中自白，並供述全部槍砲、
彈藥、刀械之來源及去向，因而查獲或因而防止重大危害治安事件之發生者，減輕或免除其刑，槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4項定有明文。而依其犯罪形態，倘該槍砲、彈藥、刀械已經移轉持有，而兼有來源及去向者，固應供述全部之來源及去向，始符合上開規定。但其犯罪行為，僅有來源而無去向，或僅有去向而無來源者，祇要供述全部來源，或全部去向，因而查獲或因而防止重大危害治安事件之發生時，即符合減輕或免除其刑之規定，並非謂該犯罪行為，必須兼有來源及去向，始有該條項之適用(最高法院95年度台上字第5130號判決意旨參照)。次按槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4項有關「於偵查或審判中自白」減輕其刑之規定，其自白，衹須行為人對犯罪之事實坦認為已足，至其對該行為在刑法上之評價，縱與法院認定不同，仍無礙該項減輕其刑規定之適用，且所稱之「偵查或審判中自白」僅須於偵查中及審判中各有一次（或一次以上）自白，即符合上開減輕其刑之規定；毋庸要求其於偵查中或審判中始終自白犯罪。本件被告自白受託寄藏槍彈之事實，於警訊時，亦供述系爭槍彈為「 阿偉 」所寄藏，並曾帶同警員至「阿偉」住處指認，並經警方拿指認照片供被告指認「阿偉」即係江祥偉，復於偵查供承槍彈之來源為江祥偉無訛，有警訊及偵訊筆錄可憑，而江祥偉確實因被告之供述而查獲，並由檢察官主動偵辦，現仍偵辦中等情，亦有本院公務電話查詢紀錄表可憑(見本院卷第48、53頁)，可見被告確有於偵、審中自白，並供述槍彈來源，因而查獲之事實，至被告仍辯稱其亦不願意受託寄藏槍彈等語，然此應係被告為該行為，在主觀上應否被評價有無犯意之問題，並不影響其已自白犯罪事實之結果，自應依前揭法條規定減輕其刑。原審僅以向臺灣臺南地方法院檢察署查詢江祥偉之案件尚仍偵辦中，尚未偵結，即認被告不符上開規定減刑條件，漏未查明江祥偉是否係因被告之供述而查獲，致未予以減刑，亦有未恰。
三、另被告上訴請求依刑法第59條規定，酌減其刑云云。惟按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，刑法第59條固亦定有明文。惟刑法第59條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定最低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用(最高法院97年度台上字第6887號判決參照)。再量刑固屬法院自由裁量之職權，然仍應受比例原則等法則之拘束，並非可恣意為之，致礙及公平正義之維護，必須兼顧一般預防之普遍適應性與具體個案特別預防之妥當性，始稱相當。而刑法第59條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用；至於被告無前科、家境貧困、肢體殘障、坦白犯行，犯罪所得低微等情狀，僅可為法定刑內從輕科刑之標準，不得據為酌量減刑之理由(最高法院94年度台上字第9號判決參照)，又刑法第59條之規定，則係裁判上之酌減，乃法院於職權範圍內得為酌定之事項，除其裁量權之行使，明顯違反比例原則外，不得任意指為違法(最高法院96年度台非字第5號裁定參照)。被告明知槍彈係政府公告之管制物品，未經許可而無故持有或寄藏，因危害社會治安甚鉅，屬社會重大治安案件，竟仍受託寄藏之，而被告受託當時正競選神農里里長(見偵卷第18頁、本院卷第57頁背面)，竟不知公職候選人應先端正己身、為民模範，而仍為上開嚴重危害社會治安之行為，犯後雖自白犯行，然對寄藏之過程則辯稱受迫為之，顯係避重就輕，其為本件犯行實不足以引起一般人同情，至被告辯稱僅有一違反食品衛生管理法、科處罰金之前科、坦白犯行等情狀，僅可為法定刑內從輕科刑之標準，不得據為酌量減刑之理由，被告執此上訴，請求依刑法第59條規定減輕其刑，揆之前揭說明，則無理由。
四、被告上訴請求依刑法第59條酌減其刑，固無理由，惟原審判決既有上開可議之處，自應由本院予以撤銷改判。爰審酌被告行為時正競選里長，不知端正己身，仍無故寄藏槍彈，嚴重危害社會治安，及前述寄藏槍彈之手段，從事外燴工作、家中有妻子及三名小孩之生活狀況，為國中畢業之智識程度，並寄藏槍枝之時間非長之危害程度，被告犯後已自白犯行等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑，併就所處罰金刑部分，諭知易服勞役之折算標準。又被告並未受二年以下有期徒刑之宣告，故其上訴請求本院併予宣告緩刑，並願支付一定數額之公益金云云，本院即不予審酌，附此說明。
五、扣案仿BERETTA廠M9型半自動手槍製造之改造手槍（含彈匣1個，槍枝管制編號：0000000000號），係槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1項第1款所列物品，均為未經許可不得寄藏之違禁物，不問屬於犯罪行為人與否，應依刑法第38條第1項第1款規定宣告沒收。至送鑑過程中試射擊發之1顆子彈，因已試射而不具殺傷力，已失去違禁物之性質，爰不予宣告沒收，併此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項、第12條第4項、第18條第4項，刑法第11條前段、第55條、第42條第3項、第38條第1項第1款，判決如主文。
本案經檢察官江守權到庭執行職務。
中華民國100年10月4日
刑事第七庭審判長法官李文福
法官翁金緞法官高榮宏以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官林宛妮中華民國100年10月4日附錄：本案論罪科刑法條全文。
槍砲彈藥刀械管制條例第8條未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第4條第1項第1款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍枝者，處5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍枝者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣700萬元以下罰金。
第1項至第3項之未遂犯罰之。
槍砲彈藥刀械管制條例第12條未經許可，製造、販賣或運輸子彈者，處1年以上7年以下有期徒刑，併科新台幣500萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借子彈者，處6月以上5年以下有期徒刑，併科新台幣300萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新台幣700萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處5年以下有期徒刑，併科新台幣300萬元以下罰金。
第1項至第3項之未遂犯罰之。