裁判字號：臺灣高等法院100年重上字第821號民事判決
裁判日期：民國101年09月25日
裁判案由：移轉所有權登記等
臺灣高等法院民事判決100年度重上字第821號上訴人 陳秋蓮 訴訟代理人 陳志誠 律師複代理人 陳豪杉 律師被上訴人 高薏婷 訴訟代理人 陳建宏 律師複代理人 王俊智 律師
劉力豪 律師上列當事人間請求移轉所有權登記等事件，上訴人對於中華民國100年10月28日臺灣臺北地方法院100年度重訴字第149號第一審判決提起上訴，並為訴訟標的之追加，本院於101年9月18日言詞辯論終結，判決如下：
主文上訴、追加之訴及假執行之聲請均駁回。
第二審及追加之訴訴訟費用均由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人主張：伊於民國93年間在光華商場玉市，因購買珠寶而認識擺攤之被上訴人，被上訴人自稱係往來兩岸之珠寶商，致伊對其存有雄厚財力之印象。迨於98年1月初，被上訴人知悉伊有意出售坐落臺北市○○區市○段一小段117地號、權利範圍9,000分之515土地與其上臺北市○○區市○段小段2071建號即門牌號碼臺北市○○區○○○路○○巷○弄○號4樓建物（下稱系爭房地），即表達承買之意願，兩造並議妥總價新臺幣（下同）1,000萬元，惟被上訴人暫無現款可付，伊同意被上訴人於98年6月前，以每月租金2萬元承租系爭房地，至98年7月後，倘被上訴人所開立之遠期支票均可兌現，伊再辦理過戶手續予被上訴人。惟被上訴人直到98年7月，仍無力支付買賣價款，卻向伊騙稱兩造可先簽訂買賣契約，並一再保證倘伊同意將系爭房地所有權移轉予其，其即向金融機構辦理貸款，先清償部分買賣價款，餘款待其珠寶買賣取得現金，隨時付款，至遲於99年底前付清餘款。伊不疑有他，遂與被上訴人訂立買賣契約（下稱系爭契約），在被上訴人僅支付價金40萬元之情形下，即於98年7月21日將系爭房地所有權移轉登記予被上訴人。 嗣伊 欲投資購買訴外人廣朋建設股份有限公司（下稱廣朋公司）之「中山M1－中山美學」預售建案（下稱系爭建案），因伊在系爭建案預售前，曾與廣朋公司有紛爭，伊乃於98年9月間借用被上訴人名義登記購買系爭建案A1-9F、A5-9F預售屋及停車位五部，被上訴人為取信伊其有付清系爭房地餘款之能力，再向伊借款151萬元購買系爭建案A2-3F預售屋，被上訴人並於98年9月4日簽立約定書（下稱系爭約定書）為憑。詎被上訴人未依系爭契約，於99年12月31日價金清償期限支付價金，屢經伊催討無效，經伊申領系爭房地登記謄本，始知被上訴人於取得系爭房地所有權後，即持以向訴外人 黃信龍 設定抵押貸款，卻未給付分文價款予伊，顯然被上訴人僅以40萬元騙得伊市價逾千萬元之系爭房地。為此依民法第92條第1項規定，撤銷簽訂系爭契約之債權行為及移轉系爭房地所有權之物權行為等意思表示，並依系爭契約第9條約定、民法第254條規定，解除系爭契約。爰先位依民法第184條或第259條規定，擇一請求被上訴人應將系爭房地所有權移轉登記予伊；倘鈞院認被上訴人並無誘騙伊簽訂系爭契約者，因其僅支付價款40萬元，尚有960萬元未付，則備位依系爭契約第3條約定，請求被上訴人應給付伊960萬元及自起訴狀繕本送達翌日起算之法定遲延利息，併於先、備位均依消費借貸契約、民法第179條規定或系爭約定書（後者乃上訴人於本院所追加之訴訟標的，程序上為被上訴人所同意。見本院卷第86頁反面），請求擇一判命被上訴人應給付伊151萬元及自起訴狀繕本送達翌日起算之法定遲延利息等語。
二、被上訴人則以：上訴人因與伊合作投資，而將系爭房地部分價款轉作投資款，於98年7月9日訂立買賣契約（下稱前契約），載明買賣價金800萬元已於同年2月間全部支付完畢，於98年7月21日辦畢系爭房地所有權移轉登記後，因兩造投資關係生變，始改就同一房地另訂總價金為1,000萬元之系爭契約。被上訴人讓售系爭房地予伊所為之債權行為及物權行為意思表示，均係基於兩造之協議及投資或買賣之目的，伊並無任何詐欺情事，上訴人迄未證明伊有何詐欺或侵權之行為，自無從撤銷上開意思表示。雖系爭契約第3條記載「總價款壹仟萬元整未付清，預計九十九年底前付清」等字，惟此乃雙方當時擬就清償方式及期限另行協議，故暫為如此記載，並非已確定清償期限為99年底。嗣兩造於99年2月24日就所有債權債務清算完畢（包含系爭房地價金餘款960萬元），由伊給付上訴人本息共1,800萬元，分18期給付，以交付自99年7月起至101年4月止、每期面額100萬元之支票（下稱系爭1,800萬元支票）予上訴人之方式為之，該支票均已兌現完畢，上訴人解除系爭契約並不合法。又兩造間確無151萬元借款存在，否則上訴人應於結算時一併請求伊返還，並列入上開還款協議。另上訴人本欲自購系爭建案3戶預售屋，但因與廣朋公司有訴訟糾紛，廣朋公司不願將預售屋出賣上訴人，上訴人乃於98年9月間借用伊名義購買預售屋，並以支票付款，嗣上訴人向伊表示欲將其中A2-3F預售屋轉讓予伊，伊允諾後即陸續將該預售屋款項交付上訴人，是伊就該屋尚非不當得利。再者，上訴人已自認系爭1,800萬元支票有包含擔保系爭房地價金餘款960萬元之債務，而該支票均既已全部兌現，伊之債務已清償完畢等語為辯。
三、原審為上訴人敗訴之判決，上訴人提起上訴，並為訴訟標的之追加（見本院卷第75頁、86頁反面），其聲明為：
㈠原判決廢棄。
㈡先位部分：被上訴人應將系爭房地所有權移轉登記予上訴人。
備位部分：被上訴人應給付上訴人960萬元及自起訴狀繕
本送達翌日起至清償日止，按年利率5%計算之利息。
㈢被上訴人應給付上訴人151萬元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年利率5%計算之利息。
㈣願以現金或等值之銀行可轉讓定期存單為擔保，請准宣告假執行。
被上訴人則答辯聲明：
㈠上訴及追加之訴均駁回。
㈡如受不利之判決，願供擔保免為假執行。
四、兩造不爭執之事實（見原審卷第95頁，本院卷第48頁反面，49頁正面、65頁）：
㈠兩造於98年7月9日就系爭房地訂立前契約，約定買賣總價
800萬元，並於第3條載明「總價款已於民國98年2月間，全部支付完畢」等字（見板院卷第47至54頁）。嗣就同一房地另訂買賣總價1,000萬元之系爭契約，並於第3條載明「總價款新臺幣壹仟萬元整，未付清，預計九十九年底前付清」等字（見板院卷第13至21頁）。系爭契約已取代前契約，被上訴人已於98年9月30日以面額40萬元之客票支付上開總價中之40萬元，價款只剩960萬元（見板院卷第24頁，本院卷第49頁正面、52頁）。
㈡系爭房地於98年7月21日以買賣為原因登記為被上訴人所有（見板院卷第7、8頁；土地及建物登記第二類謄本）。
㈢上訴人以被上訴人名義向廣朋公司購買系爭建案A1-9F、
A5-9F、A2-3F及停車位車號00、12、13、43、47號共3戶5車位，並以如附表一所示支票先付價款（見板院卷第25、26、42頁；6紙支票、被上訴人於98年9月4日簽立之約定書），上開支票業經廣朋公司提示兌現（見原審卷第77至83頁；上海商業儲蓄銀行三重分行100年6月10日上三重字第1000000212號函、上開6紙支票背面）。㈣廣朋公司以100年5月25日廣建字第1000525001號函覆原審
，其說明略載：「查依來函附件所示票款確定為高薏婷小姐（即被上訴人）購買本公司『中山M1-中山美學』預售案之A1-9F、A5-9F、A2-3F及停車位車號00、12、13、43、47號共三戶五車位；其中A2-3F戶已付訂簽款151萬元無誤」等語（見原審卷第72頁）。
㈤上訴人有收取被上訴人交付之系爭1,800萬元支票，以擔
保被上訴人未付之系爭房地價款餘額960萬元、卡債350萬元、因週轉而借款之400萬元等債務（見原審卷第31頁反面，本院卷第52、65頁反面），該支票均已兌現完畢（見原審卷第33至38頁，本院卷第65頁正面）。
㈥被上訴人於98年11月19日匯款47萬元予上訴人（匯款金額
470,017元其中17元為手續費），並交付如附表二所示面額合計160萬元之客票（下稱系爭客票）予上訴人（見原審卷第60至63頁；存摺封面、收支明細、5紙支票）。上訴人有收受該匯款及支票款合計207萬元（見本院卷第28、76頁）。
五、上訴人主張被上訴人向其購買價值逾千萬元之系爭房地，僅支付40萬元，尾款960萬元未付，有詐欺、侵權行為，其已撤銷受詐欺而締約及移轉系爭房地所有權之意思表示，並以被上訴人逾期未付價款而解除契約，被上訴人應將系爭房地所有權移轉登記予其自己等語，為被上訴人所否認。茲分述如下：
㈠按因被詐欺或被脅迫而為意思表示者，表意人得撤銷其意
思表示，為民法第92條第1項本文所明定。而民法上所謂詐欺，係欲相對人陷於錯誤，故意示以不實之事，令其因錯誤而為意思之表示（最高法院18年上字第371號、56年台上字第3380號判例參照）。又主張被詐欺而為表示之當事人，應就此項事實負舉證之責任（同院21年上字第2012號、44年台上字第75號判例參照）。如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求（同院17年上字第917號判例參照）。本件上訴人主張被上訴人以詐騙手段取得系爭房地所有權等語，既為被上訴人所否認，依前揭說明，上訴人自應就被上訴人如何欲其陷於錯誤，故意示以不實之事，令其因錯誤而為意思表示，負舉證之責，倘上訴人無法舉證以實其說，其此部分之主張，即難採信。經查：
⒈上訴人曾對被上訴人提出刑事詐欺罪告訴，自陳其與被上
訴人間有借款、投資及售屋等關係，且被上訴人原成立之瑞瑩珠寶裝飾行所登記之營業所即為系爭房屋之地址，負責人亦於98年8月26日變更為上訴人等情，有臺灣板橋地方法院檢察署（下稱板橋地檢署）100年度偵字第4092號不起訴處分書可稽（見原審卷第65頁），足徵兩造間確有投資往來關係。是兩造就系爭房地先於98年7月9日訂立前契約，約定買賣總價款為800萬元，且於契約第3條記載：
「總價款已於民國98年2月間，全部支付完畢」（見板院卷第48頁），上訴人並於98年7月21日將系爭房地所有權以買賣為原因移轉登記為被上訴人所有（見板院卷第7、8頁），實則被上訴人並未支付價款等情，為兩造所不爭執，顯見前契約應與兩造間之投資有關，否則上訴人不可能未收分文，即願意將系爭房地所有權移轉登記予被上訴人。
⒉兩造嗣又就系爭房地另訂買賣總價款1,000萬元之系爭契
約，並以系爭契約取代前契約，而系爭契約第3條則記載：「總價款新臺幣壹仟萬元整，未付清，預計九十九年底前付清」等字（見板院卷第15頁），被上訴人亦交付上訴人票期98年9月30日、面額40萬元客票以支付上開總價中之40萬元，價款只剩960萬元（見板院卷第24頁，本院卷第49頁正面、52頁），被上訴人復交付系爭1,800萬元支票予上訴人，以擔保包含上開價款餘額960萬元在內之債務，前開支票均已兌現等情（見板院卷第33至38頁，原審卷第31頁反面，本院卷第52、65頁），為兩造所是認，倘被上訴人有意詐取上訴人之系爭房地，殊無可能再與上訴人就系爭房地簽訂系爭契約，以更有利於上訴人之約款「預計99年底前付清買賣總價1,000萬元」，取代前契約原定之約款「已於98年2月間全部支付買賣價金800萬元完畢」，更不可能願意給付部分價金及交付系爭1,800萬元支票以擔保債務之清償。至被上訴人取得系爭房地所有權後，於98年10月16日將系爭房地設定最高限額抵押權480萬元予黃信龍，核屬被上訴人有權處分個人財產之行為，系爭契約既未約定被上訴人須將系爭房地設定抵押權所取得之款項用以支付買賣價金，則被上訴人在未付清價金以前，就系爭房地增加負擔之處分行為，尚難遽認係對上訴人故意施以詐術之行為。此外，上訴人復未舉證證明被上訴人對其施用何種詐術，使其陷於錯誤而為締約及移轉系爭房地所有權之意思表示，揆諸前揭說明，上訴人所稱被上訴人以不法手段詐取系爭房地云云，為不可採，上訴人自不得依民法第92條第1項本文規定撤銷簽訂系爭契約之債權行為及移轉系爭房地所有權之物權行為等意思表示。
㈡次按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償
責任。故意以背於善良風俗之方法，加損害於他人者亦同。違反保護他人之法律，致生損害於他人者，負賠償責任。民法第184條定有明文。而損害賠償之債，以有損害之發生及有責任原因之事實，並二者之間，有相當因果關係為成立要件。故原告所主張損害賠償之債，如不合於此項成立要件者，即難謂有損害賠償請求權存在（最高法院48年台上字第481號判例參照）。承前所述，被上訴人並無對上訴人施用詐術而取得系爭房地所有權，上訴人不得依民法第92條第1項本文規定撤銷系爭契約，則被上訴人取得系爭房地所有權即屬有法律上之依據，況被上訴人交付上訴人以擔保包含系爭房地價款餘額960萬元等債務清償之系爭1,800萬元支票，既均兌現，足徵上訴人未受有價金未付之損害，依前揭說明，上訴人自不能主張被上訴人成立侵權行為而對之請求損害賠償（同院63年度第2次民庭庭推總會議決議㈡參照）。是上訴人依民法第184條規定，請求被上訴人將系爭房地所有權移轉登記予其自己云云，洵乏所據。
㈢系爭契約第3條僅記載「預計九十九年底前付清」等字（
見板院卷第15頁），難認有確定期限。退步言之，縱令上開約定得解釋為價款之給付期限係99年12月31日，而認有確定期限者，惟因系爭契約第9條第1項明定：「買賣雙方其中之一如未依本買賣契約所訂各條款約定履行，經他方書面催告通知後，仍不履行視同違約論，他方得逕行解除本契約及要求對方因解除契約所發生之損害賠償。」（見板院卷第20頁），且民法第254條亦規定：「契約當事人之一方遲延給付者，他方當事人得定相當期限催告其履行，如於期限內不履行時，得解除其契約。」，是被上訴人雖有遲延付款之情形，上訴人依約尚須以書面方式，定相當期限催告被上訴人付款，並因被上訴人於期限內仍不履行時，上訴人始得逕行解除契約，否則難認解契合法，已成立之系爭契約仍屬存在（同院29年上字第782號、30年上字第214號判例、74年度第1次民事庭會議決議㈠參照）。準此，被上訴人雖逾99年12月31日給付期限未付清價款960萬元，然依上說明，上訴人仍須以書面定相當期限催告被上訴人履行而不履行，始得解除契約，上訴人在99年12月31日期限屆滿前，以99年7月20日起訴狀為解除契約意思表示，既未踐履上開催告程序，其解除契約自不生效。至上訴人所稱其於起訴前多次以電話簡訊催促被上訴人還款（見原審卷第98頁），被上訴人均未置理，非惟為被上訴人所否認，上訴人迄未舉證以實其說，則上訴人縱以99年12月31日後之庭期及書狀為解約之意思表示云云，但因未經過書面催告程序，其解除契約仍有未合。更何況上訴人已收取系爭1,800萬元支票，衡之該支票有擔保上開價金餘款960萬元債務之性質，則在該支票無法兌現以前，上訴人亦不得主張被上訴人逾期未清償價款而逕行解除契約。是上訴人依系爭契約第9條約定、民法第254條規定解除系爭契約，洵屬無據，則在系爭契約仍存在有效之情形下，上訴人自不得依民法第259條契約解除後回復原狀之規定，請求被上訴人將系爭房地所有權移轉登記予其自己。
六、上訴人主張縱令其解除系爭契約不合法，被上訴人依系爭契約第3條約定，仍應給付其系爭房地價款餘額960萬元等語，則為被上訴人所否認。經查：不論系爭契約未定有付款之確定期限，或定有付款確定期限為99年12月31日，均因上訴人已收取被上訴人交付之系爭1,800萬元支票，依該支票發票日記載99年7月31日起至99年12月31日及100年3月31日起至100年12月31日之每月月底、101年3月31日、101年4月30日等情觀之（見板院卷第33至38頁），上訴人顯係在99年12月31日以前即收取前開支票，上訴人既自認前開支票有擔保被上訴人未付之系爭房地價款餘額960萬元、卡債350萬元、因週轉而借款之400萬元等債務，該支票均已兌現完畢等語（見原審卷第31頁反面，本院卷第52、65頁），足認被上訴人已清償系爭房地價款餘額960萬元，上訴人自不得依系爭契約第3條約定，請求被上訴人再給付其960萬元。
七、上訴人主張被上訴人為購買A2-3F預售屋而向其借款151萬元等語，固據提出系爭約定書為證（見板院卷第42頁），並經廣朋公司以100年5月25日廣建字第1000525001號函覆原審略稱被上訴人購買A2-3F預售屋，已付訂簽款151萬元等語明確（見原審卷第72頁）。惟按稱消費借貸者，於當事人間必本於借貸之意思合致，而有移轉金錢或其他代替物之所有權於他方之行為，始得當之。是以消費借貸，因交付金錢之原因多端，除有金錢之交付外，尚須本於借貸之意思而為交付，方克成立。倘當事人主張與他方有消費借貸關係存在者，自應就該借貸意思互相表示合致及借款業已交付之事實，均負舉證之責任，其僅證明有金錢之交付，未能證明借貸意思表示合致者，仍不能認為有該借貸關係存在（最高法院98年度台上字第1045號判決要旨參照）。依系爭約定書記載：「……A2棟3樓（即A2-3F預售屋），高薏婷（即被上訴人）購買，是陳秋蓮先付款，以後貸款高薏婷付清，才算是高薏婷所有」等字（見板院卷第42頁），僅能證明上訴人有先付款購買A2-3F預售屋之事實，但上訴人先付款之原因多端，尚難遽認上訴人之「先付款」即係本於借貸之意思而為交付，被上訴人既否認兩造就該151萬元存有消費借貸關係，依上說明，上訴人自應對兩造就其先付A2-3F預售屋價款151萬元有借貸意思互相表示合致之事實，負舉證之責，乃上訴人迄未舉證以實其說，仍不能認為有該消費借貸之關係存在。準此，上訴人不得依消費借貸契約請求被上訴人給付該151萬元。又上訴人雖有先付A2-3F預售屋價款151萬元，惟被上訴人已於98年11月19日匯款47萬元予上訴人，並交付如附表二所示面額合計160萬元之系爭客票予上訴人兌領，上訴人亦自認因此收取207萬元等語無誤（見本院卷第28、76頁），縱令該207萬元與上訴人先付之A2-3F預售屋價款151萬元數額不符，惟該207萬元既足敷清償前開151萬元，自不得以該207萬元與前開151萬元金額不符而遽謂非屬前開151萬元之清償。堪認被上訴人已清償前開151萬元，被上訴人同此之抗辯，尚非子虛。至上訴人所稱被上訴人交付之前開207萬元，並非用以清償該151萬元乙節，既為被上訴人所否認，自應由上訴人就此有利於己之事實負舉證之責，因上訴人未能舉證以實其說，此部分之主張，要無可採。是被上訴人已無受有前開151萬元之利益，上訴人更無受有損害，則上訴人依民法第179條規定，請求被上訴人返還前開151萬元之利益云云，亦無可取。另系爭約定書並無記載被上訴人應給付上訴人前開151萬元之約定，況被上訴人已清償前開151萬元債務，上訴人於本院追加依系爭約定書約定，請求被上訴人再給付其151萬元云云，仍屬無據。
八、從而，被上訴人先位依民法第184條或第259條規定，擇一請求被上訴人應將系爭房地所有權移轉登記予其自己；備位依系爭契約第3條約定，請求被上訴人應給付其960萬元及自起訴狀繕本送達翌日起算之法定遲延利息，併於先、備位均依消費借貸契約或民法第179條規定，擇一請求被上訴人應給付其151萬元及自起訴狀繕本送達翌日起算之法定遲延利息，均為無理由，不應准許。其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。原審為上訴人敗訴之判決，及駁回其假執行之聲請，並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。至上訴人於本院追加依系爭約定書，請求被上訴人應給付其151萬元及自起訴狀繕本送達翌日起算之法定遲延利息，仍為無理由，應予駁回，其假執行之聲請，亦失所依附，應併予駁回。又本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法及所舉證據，核與本件判決結果不生影響，毋庸一一論列，併此敘明。
九、據上論結，本件上訴及追加之訴均為無理由，爰判決如主文。
中華民國101年9月25日
民事第十七庭
審判長法官藍文祥
法官楊絮雲法官張競文正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國101年9月25日
書記官柳秋月附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
┌───────────────────────────────┐│附表一（即上訴人先付預售屋價款之支票，面額合計697萬元）│├──┬────┬──────┬──────────┬─────┤│編號│發票日期│面額(新臺幣)│付款人│票號│├──┼────┼──────┼──────────┼─────┤│①│98.09.03│350,000元│上海商業儲蓄銀行三重│FA0000000│││││分行││├──┼────┼──────┼──────────┼─────┤│②│98.09.03│440,000元│同上│FA0000000│├──┼────┼──────┼──────────┼─────┤│③│98.09.03│650,000元│同上│FA0000000│├──┼────┼──────┼──────────┼─────┤│④│98.09.08│1,160,000元│同上│FA0000000│├──┼────┼──────┼──────────┼─────┤│⑤│98.09.08│2,600,000元│同上│FA0000000│├──┼────┼──────┼──────────┼─────┤│⑥│98.09.08│1,770,000元│同上│FA0000000│└──┴────┴──────┴──────────┴─────┘┌───────────────────────────────┐│附表二（即被上訴人交付上訴人之客票，面額合計160萬元）│├──┬────┬──────┬──────────┬─────┤│編號│發票日期│面額(新臺幣)│付款人│票號│├──┼────┼──────┼──────────┼─────┤│①│98.11.30│100,000元│大台北銀行石牌分行│JY0000000│├──┼────┼──────┼──────────┼─────┤│②│98.11.30│500,000元│台北富邦銀行忠孝分行│JI0000000│├──┼────┼──────┼──────────┼─────┤│③│98.11.30│400,000元│彰化商業銀行北新分行│EN0000000│├──┼────┼──────┼──────────┼─────┤│④│98.12.16│300,000元│同上│EN0000000│├──┼────┼──────┼──────────┼─────┤│⑤│98.12.31│300,000元│同上│EN0000000│└──┴────┴──────┴──────────┴─────┘