臺灣高等法院100年度上字第1190號民事判決

裁判字號：臺灣高等法院100年上字第1190號民事判決

裁判日期：民國101年09月25日

裁判案由：回復原狀等

臺灣高等法院民事判決100年度上字第1190號上訴人中勤實業股份有限公司法定代理人 江枝茂 訴訟代理人 柴健華 律師被上訴人銳林有限公司法定代理人 戴寶月 訴訟代理人 黃達元 律師上列當事人間回復原狀等事件，上訴人對於中華民國100年8月31日臺灣桃園地方法院99年度訴字第1781號第一審判決提起上訴，並為訴之追加，本院於101年9月11日言詞辯論終結，判決如下：
主文原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分及該部分假執行之聲請，及命上訴人給付超逾後開第三項部分，暨命上訴人負擔本訴訴訟費用之裁判均廢棄。
被上訴人於上訴人給付美金壹萬陸仟壹佰柒拾元之同時，應將韓國廠商KOREANEXCOMSCO.,Ltd(nextgenerationcomposites&systems）所生產製造如附表所示規格（即品名、材質、穴數、尺寸）及照片所示之模具交付上訴人。如不能交付上開模具時，應給付上訴人美金陸萬肆仟陸佰捌拾元。
上訴人應給付被上訴人美金貳仟壹佰肆拾貳元，及自民國九十九年十二月二十九日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。上訴人於被上訴人交付韓國廠商KOREANEXCOMSCO.,Ltd(nextgenerationcomposites&systems）所生產製造如附表所示規格（即品名、材質、穴數、尺寸）及照片所示之模具予上訴人之同時，應給付美金壹萬陸仟壹佰柒拾元予被上訴人。
其餘上訴駁回。
第一審本訴訴訟費用由被上訴人負擔。第二審訴訟費用由上訴人負擔十分之三，餘由被上訴人負擔。
本判決第二項於上訴人供擔保新臺幣陸拾玖萬捌仟元後得假執行，但被上訴人如以新臺幣貳佰零玖萬貳佰陸拾肆元為上訴人預供擔保，得免為假執行。
其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
一、按訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之，但請求之基礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第446條第1項、同法第255條第1項第2款定有明文。本件上訴人於原審就其備位聲明部分，係依買賣契約及民法第348條、第226條規定，請求被上訴人交付模具，如不能交付模具，則請求賠償模具之價值美金6萬4,680元，嗣於本院追加依民法第767條所有物返還請求權、模具保管合約書之法律關係，為上開同一之請求，被上訴人就追加民法第767條所有物返還請求權部分表示同意，就追加模具保管合約書之法律關係為備位訴訟標的法律關係則表示不同意，經核上訴人追加之訴與原訴，均係本於兩造間採購契約之買賣標的物是否包括系爭模具，被上訴人有無交付系爭模具義務之同一基礎事實，揆諸前開規定，上訴人追加之訴，應予准許，合先敘明。
二、上訴人主張：兩造於民國99年2月24日締結G6CSTBAR模具及G6CSTBAR碳纖維棒之採購契約（下稱系爭買賣契約），約定伊向被上訴人購買G6CSTBAR模具1個，單價為美金7萬7,000元，伊分別於99年3月2日及同年5月5日支付模具款共計美金6萬4,680元。被上訴人亦於上開模具製作完成後，使用該模具生產伊所訂購之碳纖維棒，並於99年7月間全數交付無誤。又為確保伊之法律權益並確定雙方之權利義務關係，兩造於99年4月28日簽立模具保管合約書（下稱系爭保管合約書）載明：「本公司銳林有限公司（以下簡稱甲方，即本件被上訴人），茲因業務上的需要，保管中勤實業股份有限公司（以下簡稱乙方，即本件上訴人）所有的下列模具，特立本合約書，並訂立下列條款，以茲遵守。」並詳列其規格圖示及照片。嗣於99年5月下旬，被上訴人交付之碳纖維棒數量已近尾聲，伊即與被上訴人連繫交付系爭模具之事宜，惟被上訴人竟拒絕交付，伊已依民法第254條規定，解除系爭買賣契約中關於系爭模具部分之契約，並以起訴狀繕本之送達為解除契約之意思表示，爰先位依民法第259條第2款規定，請求被上訴人返還所收受之模具款美金6萬4,680元及法定遲延利息。如認系爭模具經占有改定方式已由伊取得所有權，伊解除系爭模具部分之買賣契約並無理由，則因被上訴人已全數交付所採購之碳纖維棒，伊亦無意再向被上訴人採購，則被上訴人保管系爭模具之原因已不存在，伊自得依民法第767條規定或系爭保管合約書，請求被上訴人交還系爭模具。又如認兩造間不因系爭保管合約書之簽訂，使伊取得模具所有權，且伊解除模具部分之買賣契約並無理由，則伊亦得依系爭模具買賣合約之法律關係，請求被上訴人交付系爭模具，而被上訴人拒絕交付模具，伊自有依民事訴訟法第246條及民法第226條第1項所定債務不履行之損害賠償請求權，預為請求金錢賠償之必要，爰備位請求被上訴人交付系爭模具，如不能交付，則應給付系爭模具之價值美金6萬4,680元予伊等語。被上訴人則依買賣契約之法律關係，反訴請求上訴人給付開模費尾款美金1萬6,170元、碳纖維棒及鋁塊組裝之貨款美金2,142元，合計為美金1萬8,312元本息。
原審判決駁回上訴人本訴之請求，並就被上訴人反訴部分判決：上訴人應給付被上訴人美金1萬8,312元，及自99年12月29日起至清償日止，按週年利率5%之利息；給付時按中央銀行牌告賣出匯率折付新臺幣。上訴人聲明不服，提起上訴，並上訴聲明：㈠原判決廢棄。㈡上開廢棄部分，⒈先位聲明：被上訴人應給付上訴人美金6萬4,680元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止按週年利率5%計算之利息。⒉備位聲明：被上訴人應將韓國廠商KOREANEXCOMSCO.,Ltd(nextgenerationcomposites&systems）所生產製造如附表所示規格（即品名、材質、穴數、尺寸）及照片所示之模具交付上訴人，被上訴人如不能交付，應給付上訴人美金6萬4,680元及自100年5月4日起至清償日止按週年利率5%計算之利息。㈢願供擔保請准宣告假執行。㈣被上訴人於第一審之反訴及其假執行聲請均駁回。
三、被上訴人則以：依據系爭採購單內容，第1、2項係針對「G6
CSTBAR碳纖維棒」及「鋁塊組裝」；而第3項則為「G6CSTBAR開模費用」，故買賣標的實僅為「碳纖維棒」及「鋁塊組裝」二者。上訴人因向伊訂購碳纖維棒及鋁塊組裝而必須開模，開模費用與上訴人所採購之碳纖維棒間，具有不可分割之關係，伊既已將碳纖維棒全部交付上訴人並履約完成，自不容上訴人單獨就開模費用部分主張解約、返還價金。至開模費用，係上訴人訂製特定貨品而另行負擔之製作模具勞務費，而非向伊購買模具之費用；於商業習慣上，開模費並不包含模具之交付，開模費用乃製造商開發特定模具所需之費用，惟開模費用若與商品訂購合併（如本件之交易），則契約標的仍在於商品，至開模費用乃係針對製造商因生產商品所需負擔之開模成本給與報償，而非直接購買該模具，是系爭採購單上對於第1、2項產品均有記載交付數量與日期「3/25200pcs，4/10起每月4000pcs」，而第3項開模費用僅記載「訂金30%，試模50%、量產20%」，並無交付模具日期之記載，故伊無交付模具之義務。且觀系爭保管合約書內容亦未提及上訴人保管地點、期間、費用等之約定，伊簽立系爭保管合約書僅為配合上訴人請款程序之要求。又縱使認定系爭買賣契約之標的包含系爭模具，惟模具保管合約書中記載「中勤公司所有」，足見系爭模具已由上訴人基於系爭保管合約書取得所有權及間接占有，則伊之交付義務亦已完成。上訴人另主張依民法第767條及系爭模具買賣契約，要求伊返還模具，惟民法第767條係以「無權占有」為前提，本件伊既係基於「模具保管合約書」而占有，即與767條所稱之「無權占有」要件不符。縱認伊依系爭買賣契約有交付系爭模具之義務，然上訴人迄未付清開模費用20%之尾款美金1萬5,400元（含稅金額為美金1萬6,170元），伊主張同時履行抗辯權，於上訴人清償上開尾款前，伊仍無須交付系爭模具之義務。上訴人主張解除系爭模具之買賣契約，請求交付系爭模具及返還已交付之模具費用美金6萬4,680元，均無理由等語，資為抗辯。另就原審反訴部分主張：依系爭採購單記載，上訴人就開模費用應於量產時支付20%之尾款完畢，本件碳纖維棒早已量產並交付上訴人，上訴人自有支付開模費用20%尾款即美金1萬6,170元（加計5%營業稅)之義務，惟上訴人迄未支付此一款項，伊自可依系爭買賣契約請求上訴人給付。另上訴人就系爭買賣契約尚有60組碳纖維棒及鋁塊組裝之貨款尚未支付，每組單價美金34元，故上訴人尚應給付伊美金2,142元（加計5%營業稅)。伊爰依系爭買賣契約，請求上訴人給付貨款美金1萬8,312元等語。並對於上訴人提起之上訴，答辯聲明：㈠上訴駁回。㈡如受不利判決，願供擔保請准免為假執行。
四、上訴人主張伊於99年2月24日與被上訴人簽訂G6CSTBAR碳纖維棒之系爭買賣契約，被上訴人已交付碳纖維棒予伊，伊並已給付被上訴人模具費用美金6萬4,680元等語，為兩造所不爭（見本院卷第66頁），堪信為真實。上訴人主張系爭買賣契約標的包括系爭模具，此部分價金為美金7萬7,000元等語，為被上訴人所否認，並以前詞置辯。經查：
㈠按解釋當事人之契約，應以當事人立約當時之真意為準，而
真意何在，又應以過去事實及其他一切證據資料為斷定之標準，不能拘泥文字致失真意。最高法院39年台上字第1053號判例參照。又當事人一方以自己之材料，製造物品，供給他方，而他方給付報酬者，謂之製造物供給契約，該契約性質上當為承攬與買賣之混合契約，就工作物之完成，應屬承攬，另就工作物財產權之移轉則屬買賣，應適用關於買賣之規定。
㈡系爭採購單項次3「品名」欄雖記載「6GCSTBAR開模費用
」〈見臺灣臺北地方法院99年度訴字第4443號卷（下稱北院卷）第9頁〉，惟兩造於系爭買賣契約之交易過程中，被上訴人曾於99年1月19日提出報價單予上訴人，該報價單「PaymentTerm」欄記載「模具費用事先支付」，項次3記載「金型－內/外部」〈見臺灣桃園地方法院99年度訴字第1781號卷（下稱原審卷）第32頁〉係日文「模具」之意，業經證人即被上訴人於本件交易之承辦人 劉邦林 證述明確（見原審卷第44頁背面），且為兩造所不爭，故上訴人於系爭買賣契約之磋商過程中，係以製作模具並給付價金向被上訴人為要約之意思表示。再者，兩造於99年2月24日簽訂系爭買賣契約，約定上訴人向被上訴人以價金美金18萬4,128元購買依系爭模具製作之碳纖維棒，於99年3月25日交付該碳纖維棒，就系爭模具部分則約定費用為美金7萬7,000元（未稅），訂金30%、試模給付50%、量產則給付20%，應於99年3月25日交付系爭模具（見北院卷第9頁）。且依證人即上訴人公司副總經理 江晏珍 證稱：「（提示北院訴字卷第9頁之採購單，法官問：這項採購有無包含購買模具？其上「開模費用」意思為何？採購前，中勤公司有無指定模具規格、材質？是否有約訂模具交付方式？）開模費用是我們委託被上訴人開模給他模具費用。模具是要歸本公司所有。模具設計是被上訴人設計，但是規格是我們提出，被上訴人公司依我們提出規格來製作。模具材質並未指定，我們只有給規格。當初有說明模具在不生產時要歸還給我們。被上訴人將模具製作完畢後，並生產我們訂製碳纖維棒，廠商當時是告訴我們是在NEXCOMS公司，有聽過這家公司，但沒有去看這家公司，被上訴人告訴我們這家公司是作碳纖維棒」等語明確（見本院卷第67頁），故被上訴人係依上訴人告知擬訂購碳纖維棒之規格設計、製作系爭模具，再依據上訴人之需求製作碳纖維棒，被上訴人製作之模具與後續生產之碳纖維棒乃分開計價。又兩造嗣於99年4月28日簽立系爭保管合約書，記載：「本公司銳林有限公司（以下簡稱甲方，即被上訴人），茲因業務上的需要，保管中勤實業股份有限公司（以下簡稱乙方，即上訴人）所有的下列模具…一、上列模具存放於甲方期間內，甲方應負一切保管及保養責任。二、甲方於保管期間，如有因人為因素造成模損壞或遺失，甲方願負所有連帶賠償責任…四、甲方所保管之模具，未經乙方之書面同意，絕不擅自流用，如有違反，甲方願負一切損失之賠償」等內容（見北院卷第12、13頁）。且依證人劉邦林於原審證稱：「被上訴人有保管系爭模具，系爭模具目前放置於韓商Nexcoms處，韓商Nexcoms係幫被上訴人保管系爭模具，而被上訴人係為上訴人保管系爭模具」等語明確（見原審卷第45頁背面），系爭保管合約書既載明系爭模具為上訴人所有，被上訴人將系爭模具用於生產碳纖棒時，負有保管及保養責任，不得流用，否則，應負損害賠償責任，堪認被上訴人於系爭模具製作完成後，於生產碳纖維棒之期間，有為上訴人保管系爭模具之真意，由此可知，兩造簽訂系爭買賣契約之真意，被上訴人除應交付碳纖維棒外，並應交付用以製作碳纖棒之系爭模具予上訴人。證人劉邦林雖另證稱：被上訴人向上訴人請領50%之模具費用時，上訴人之會計即訴外人 魏秀紋 向伊表示被上訴人需於系爭保管合約書上用印，方得請領此部分款項，但無關於上訴人是否向被上訴人要模具云云（見原審卷第44頁背面、第45頁）。惟被上訴人領取模具費用之尾款縱係其簽訂系爭保管合約書之動機，亦難遽認被上訴人於成立系爭買賣契約書契約時，無同意交付系爭模具之意。被上訴人辯稱其對於未占有之系爭模具無保管責任云云，要難採取。又被上訴人於99年8月23日寄送予上訴人之電子郵件中載述：「貴司（即上訴人）訂購數量已全部交貨完畢，原廠（即韓商Nexcoms）下模是為了配合貴司歸還模具的要求」等內容（見原審卷第25頁）；另被上訴人就臺灣臺北地方法院99年度裁全字第2394號假扣押裁定所提出之抗告狀表示：兩造間就系爭模具之交付時間，並無明確約定；而依系爭採購單內容，抗告人（即本件被上訴人）於相對人（即本件上訴人）付清全部開模費用以前，並無義務交付模具等語（見原審卷第23頁）。設被上訴人與上訴人簽訂系爭買賣契約書時，僅係合意開模製作碳纖維棒並將之出售予上訴人，另無約定製作之系爭模具應交付上訴人，則被上訴人無須立約承諾就系爭模具負保管責任，而於簽訂系爭保管合約書後復以上開電子郵件表明將系爭模具歸還上訴人，及在前開假扣押裁定抗告狀上表示同時履行抗辯等意旨。綜上，被上訴人於簽立系爭買賣契約書時，合意出賣其依上訴人指示之碳纖維棒規格製作模具，並生產碳纖維棒出售予上訴人。故系爭模具亦為系爭買賣契約之標的物。被上訴人辯稱：系爭買賣契約之標的物僅為碳纖維棒，並無模具，上訴人交付之開模費用係屬製作模具之費用，而非出售模具之對價云云，應無可採。
五、上訴人於先位訴訟主張：被上訴人拒絕交付系爭模具，伊已依民法第254條規定，以起訴狀繕本之送達為解除系爭模具買賣契約之意思表示云云，被上訴人則辯稱：上訴人依系爭保管合約書已取得系爭模具所有權及間接占有，伊已履行交付義務。且上訴人並未給付開模費用20%即美金1萬6,170元，伊行使同時履行抗辯權，拒絕交付模具等語。經查：
㈠按出賣人依民法第348條第1項之規定，負有交付其物於買受
人，並使其取得該物所有權之義務。所謂交付即為移轉占有，除現實交付及簡易交付外，尚得以占有改定及指示交付（讓與返還請求權）代替。而動產物權之讓與，非將動產交付，不生效力。但受讓人已占有動產者，於讓與合意時，即生效力。讓與動產物權，而讓與人仍繼續占有動產者，讓與人與受讓人間，得訂立契約，使受讓人因此取得間接占有，以代交付。民法第761條第1、2項定有明文。系爭模具為動產，依民法第761第1項規定，其物權之讓與以交付為生效要件。本件被上訴人辯稱：上訴人依系爭保管合約書已取得系爭模具所有權及間接占有，伊已履行交付義務云云，無非係以證人劉邦林於原審證稱：「被上訴人有保管系爭模具，系爭模具目前放置於韓商Nexcoms處，韓商Nexcoms係幫被上訴人保管系爭模具，而被上訴人係為上訴人保管系爭模具」等語（見原審卷第45頁背面）為其論據。惟依證人劉邦林於原審另證稱：「原來的模具保管合約書第四項也就是要求立即歸還，我們寄出兩份正本，我們有刪除掉，在用印之後，再寄出，中勤公司在3月17日有收到正本，並且表示內容不相同，後來中勤公司也沒有付錢」「因為這是屬於韓國原廠之技術，所以我們可以保管；但是不可以將模具交給中勤公司」等語（見原審卷第45頁背面）；其於本院證稱：「（法官問：報價後，兩造有無就模具所有權的歸屬加以討論？）從報價後到交貨後兩造沒有就模具所有權爭執，直到99年4月要求上訴人給付當月份貨款時，上訴人要求本公司簽立保管書，寄送空白保管書給我，而兩造業務人員在之後就在電子郵件討論模具所有權歸屬，我有提到模具專利是屬NEXCOMS公司，沒有辦法歸還模具給上訴人公司。因上訴人公司會計小姐說這是請款流程之一，必須要交付模具保管書給上訴人，上訴人公司才支付貨款，上訴人公司只有支付模具百分之三十定金，所以本公司才交付模具保管書給他們」「（為何在模具保管書上沒有記載模具所有權歸屬問題除外，或該保管書僅限於請款之議題？）本來上訴人傳給模具保管書範本第4條有記載本公司要歸還模具之意旨，但在本公司交付之保管書中刪除，將原來第5條改為第4條」「關於歸還模具曾以電話及電子郵件往來討論。我沒有特別向上訴人說明原保管書刪除第4條模具歸還約款，這是本公司意思。中勤公司沒有表示是否同意刪除該條款。中勤公司曾在我99年4月之前催款時以電子郵件要求歸還，但我以電子郵件回覆專利權屬NEXCOMS公司，所以不能歸還，後來7月28日收到律師函，上訴人要求歸還模具」等語明確（見本院卷第69頁正背面）；證人江晏珍證稱：「（被上訴人訴訟代理人問：既然模具要歸還，為何沒有保管合約書內記載？）保管合約書有約定，但法院提示約款中並無看到」「我記得看到保管合約書有第4條歸還模具約款，不知道為何這份沒有此約款」等語（見本院卷第68頁背面），足見被上訴人依系爭保管合約書之約定，於製作碳纖維棒期間，固負有保管、保養及不擅自流用系爭模具之義務，惟其既將上訴人交付之系爭保管合約書第4條：「乙方（即上訴人）如業務上需要，必須收回上列模具時，甲方（即被上訴人）願按原有的規範及數量，無條件立即歸還」（見本院卷第88頁背面、第102頁）刪除，且於上訴人要求返還模具時，爭執系爭買賣契約包括系爭模具之買賣，拒絕給付系爭模具，足見被上訴人除無讓與系爭模具之合意外，亦無以系爭保管合約書之訂立，使上訴人因此取得系爭模具間接占有，以代交付之意甚明，上訴人自無因被上訴人占有改定以代交付而取得系爭模具之所有權可言，被上訴人依系爭買賣契約之約定，仍負有交付系爭模具於上訴人之義務。被上訴人辯稱：伊已履行交付義務云云，應無可採。
㈡兩造於系爭買賣契約約定由被上訴人依上訴人告知碳纖棒之
規格製作系爭模具，再依據上訴人之需求製作碳纖維棒出賣予上訴人，業如前述，是系爭買賣契約於性質上為製作物供給契約。被上訴人依系爭買賣契約雖負有交付系爭模具予上訴人之義務，且於交付碳纖維棒予上訴人後，兩造間已無買賣使用系爭模具所製作之碳纖維棒時，被上訴人本應依上訴人之請求而交付系爭模具，惟依系爭買賣契約之約定，上訴人於碳纖維棒量產時即須給付系爭模具之買賣價金，並非在兩造間已完成碳纖維棒買賣交易時始有給付系爭模具買賣價金之義務。上訴人僅給付系爭模具80%之買賣價金，尚有20%之買賣價金1萬6,170元尚未給付予被上訴人，為上訴人所不爭，其雖主張被上訴人屢經催告而拒不交付系爭模具云云，並據提出電子郵件、九品法律事務函為證（見北院卷第16至18頁），惟上訴人未依約給付系爭模具之全部價金，復未舉證證明此一遲延非可歸責於己之事由所致，且被上訴人於提出同時履行抗辯之時，就其拒絕交付系爭模具，已不生給付遲延責任。則上訴人仍以被上訴人給付遲延為由，以起訴狀繕本之送達為解除系爭模具買賣契約之意思表示，於法未合，不生效力。系爭模具買賣契約既未解除，上訴人於先位主張依民法第259條第2款規定，請求被上訴人返還已付模具價金美金6萬4,680元本息，洵屬無據。
六、按因契約互負債務者，於他方當事人未為對待給付前，得拒絕自己之給付，民法第264條第1項前段定有明文。本件被上訴人業已交付系爭買賣契約書約定之碳纖維棒，兩造已完買賣碳纖維棒之交易，為兩造所不爭，被上訴人依系爭買賣契約之約定，負有交付系爭模具於上訴人之義務，上訴人於備位訴訟主張依系爭買賣契約之法律關係，請求被上訴人交付系爭模具，於法有據。至於上訴人另依系爭保管合約之法律關係、系爭模具所有物返還請求權為同一之請求，則無再為審究之必要，附此敘明。惟兩造之系爭買賣契約約定，就系爭模具部分約定費用為美金7萬7,000元，訂金30%、試模給付50%、量產則給付20%。上訴人僅給付系爭模具80%之買賣價金，尚有20%之買賣價金1萬6,170元尚未給付予被上訴人，已如上述，由此堪認上訴人之系爭模具價金給付義務，與被上訴人交付系爭模具之給付義務，有互為對待給付之關係，而被上訴人迄未依約履行給付模具價款1萬6,170元予被上訴人之義務，為兩造所不爭執，則被上訴人依上開規定為同時履行之抗辯，自屬有據。故而，上訴人依約請求被上訴人，於上訴人給付美金1萬6,170元之同時，應將韓國廠商KORE
ANEXCOMSCO.,Ltd(nextgenerationcomposites&systems）所生產製造如附表所示規格（即品名、材質、穴數、尺寸）及照片所示之模具交付予上訴人，為有理由。
七、次按請求將來給付之訴，以有預為請求之必要者為限，得提起之。民事訴訟法第246條定有明文。又按原告請求被告為一定特定物給付，同時主張被告如不能為該項給付時，則應給付一定數量之金錢，此類請求即為學說上所稱代償請求。代償請求並非以本來請求無理由為條件，始請求就代償請求裁判，或請求擇一為裁判，故非訴之預備或選擇合併，而為單純之合併，法院自應併予調查裁判。本件被上訴人依系爭買賣契約之約定，負有交付系爭模具之義務，而被上訴人於99年5月31日傳送電子郵件予上訴人：「…模具製作為NEXCOMS專利所有，生產完畢仍需放置於NEXCOMS廠內保管」，上訴人嗣於99年7月28日發函催告上訴人交付模具，被上訴人於同年8月2日收受迄今仍未交付等情，有電子郵件、法律事務所函暨掛號郵件收件回執附卷可稽（見北院卷第16至19頁）。又被上訴人自認系爭模具現仍置放KOREANEXCOMSCO.,Ltd廠區（見本院卷第128頁背面），且陳稱：KOREANEXCOM
SCO.,Ltd就系爭模具有專利存在，並無交付上訴人之義務等語（見本院卷第129頁），揆諸前開說明，上訴人主張伊有依民事訴訟法第246條及民法第226條第1項所定債務不履行之損害賠償請求權，預為請求金錢賠償之必要等語，應屬可取。上訴人得請求被上訴人交付之系爭模具既為被上訴人所製作，屬不可代替物之特定物，倘被上訴人不能交付系爭模具，上訴人受有已給付模具價金6萬4,680元之損害，上訴人請求被上訴人如不能交付系爭模具，應給付美金6萬4,680元，核屬有據。又按代償請求權乃債務人因與發生給付不能之同一原因，取得給付標的之代償利益時，債權人對於債務人得請求其代償利益償還之權利，應認為係原來債權之繼續，惟其給付之標的有所變更而已。是被上訴人既就系爭模具之給付義務，為同時履行抗辯，並無遲延責任，上訴人主張被上訴人就上開債務不履行損害賠償債權應給付遲延利息，難認有據。
八、按買受人對於出賣人，有交付約定價金之義務，民法第367條定有明文。被上訴人於原審反訴主張上訴人尚積欠伊模具款美金1萬6,170元及碳纖維棒價款美金2,142元等語，為上訴人所不爭，堪信為真實。上訴人雖辯稱：伊在被上訴人未交付系爭模具前，行使同時履行抗辯權，並為抵銷抗辯等語。經查：
㈠就模具買賣價金美金1萬6,170元言，上訴人之模具價金給付
義務，與被上訴人交付系爭模具之給付義務，有互為對待給付之關係，而被上訴人迄未履行交付系爭模具予上訴人之義務，為兩造所不爭執，則上訴人依民法第264條第1項前段規定為同時履行之抗辯，洵屬有據。故而，被上訴人依約請求上訴人，於被上訴人交付韓國廠商KOREANEXCOMSCO.,Ltd(nextgenerationcomposites&systems）所生產製造如附表所示規格（即品名、材質、穴數、尺寸）及照片所示之模具予上訴人之同時，應給付美金1萬6,170元予被上訴人，於法有據。惟就碳纖棒之買賣價金美金2,142元言，因依兩造之系爭買賣契約約定，系爭模具部分約定費用為美金7萬7,000元，訂金30%、試模給付50%、量產則給付20%，即系爭模具買賣價金之給付，係與模具製作之進度及結果有關，與碳纖維棒之給付義務無關，兩者間無互為對待給付之關係，上訴人以系爭模具之交付為同時履行抗辯，要無可取。
㈡按二人互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期者，各
得以其債務與他方之債務，互為抵銷，但依債之性質不能抵銷或依當事人之特約不得抵銷者不在此限，民法第334條第1項定有明文，而主動債權之附有同時履行抗辯權者，性質上即不許抵銷，否則無異剝奪對方之抗辯權。本件上訴人雖以被上訴人尚對伊負有解除契約後返還不當得利即美金6萬4,680元之義務，與被上訴人對其貨款請求權為抵銷抗辯云云，惟上訴人主張解除系爭買賣契約，為不合法，業如前述，故上訴人對被上訴人並無其所稱不當得利債權可供抵銷。上訴人雖另辯稱被上訴人對伊負有美金6萬4,680元之損害賠償責任，故伊亦以此損害賠償債權與被上訴人之貨款給付請求權主張抵銷云云，惟被上訴人對於上訴人請求其交付系爭模具，業已行使同時履行抗辯權，並反訴請求上訴人給付模具買賣價金，自不許上訴人以其對被上訴人於將來之債務不履行損害賠償債權與被上訴人之系爭價金債權主張抵銷。是被上訴人對於上訴人同時履行抗辯權既未歸於消滅，上訴人尚無權以將來之債務不履行損害賠償債權主張與系爭價金相互抵銷，上訴人上開抵銷抗辯，應無可採。
㈢從而，被上訴人依系爭買賣契約之法律關係，反訴請求上訴
人給付碳纖棒之買賣價金美金2,142元及利息；及請求上訴人於被上訴人交付系爭模具予上訴人之同時，應給付美金1萬6,170元予被上訴人，洵屬有據。
九、綜上所述，上訴人於備位訴訟，本於系爭買賣契約之約定，請求被上訴人於上訴人給付美金1萬6,170元之同時，應將系爭模具交付上訴人。如不能交付系爭模具，應給付美金6萬4,680元，為有理由，應予准許。逾此範圍之請求，為無理由，不應准許，此部分假執行之聲請，因訴之駁回而失所依附，應併予駁回。又被上訴人提起反訴，依系爭買賣契約之法律關係，請求上訴人給付碳纖維棒之買賣價金美金2,142元及自99年12月29日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息；及請求上訴人於被上訴人交付系爭模具予上訴人之同時，應給付美金1萬6,170元予被上訴人，為有理由，應予准許；逾此所為請求，為無理由，不應准許。原審就上開本訴應准許部分及反訴不應准許之利息部分為上訴人敗訴之判決，及就反訴應准許部分未為上開對待給付之諭知，尚有未洽，上訴意旨求予廢棄改判，為有理由，爰由本院予以廢棄改判如主文第二項、第三項所示。又兩造就判決主文第二項所命金錢給付部分，均陳明願供擔保宣告准免假執行，經核均無不合，爰分別酌定相當擔保金額准許之。至於上訴人之本訴請求不應准許部分，及被上訴人之反訴應准許部分，原判決為上訴人敗訴之判決，並駁回上訴人於本訴部分之假執行聲請，及就反訴所命給付部分為准免假執行之宣告，核無不合，上訴意旨求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。上訴人所提追加之訴，因其備位依系爭買賣契約請求被上訴人交付系爭模具為有理由，無庸審酌，附此敘明。
十、據上論結，本件上訴為一部有理由、一部無理由。依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第79條、第463條、第390條第2項、第392條第2項，判決如主文。
中華民國101年9月25日
民事第十一庭
審判長法官鄭純惠
法官蕭胤瑮法官徐福晉正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國101年9月27日
書記官秦仲芳附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。