裁判字號：臺灣苗栗地方法院103年簡上字第2號民事判決
裁判日期：民國103年09月03日
裁判案由：履行分割協議
臺灣苗栗地方法院民事判決103年度簡上字第2號上訴人即原告 張新財 訴訟代理人 吳莉鴦 律師複代理人 曾耀聰 律師被上訴人即被告 張文峯
張文豪 兼共同訴訟代理人 詹秀仁 共同訴訟代理人 張智宏 律師上列當事人間請求履行分割協議事件，上訴人對於民國102年11月19日本院102年度苗簡字第333號第一審簡易判決提起上訴，本院於103年8月20日言詞辯論終結，判決如下：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序事項：
一、按對於簡易程序之第一審裁判，得上訴或抗告於管轄之地方法院，其審判以合議行之；第1項之上訴及抗告程序，準用第434條第1項、第434條之1及第3編第1章、第4編之規定，民事訴訟法第436條之1第1項、第3項定有明文。
又按訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之。但第255條第1項第2款至第6款情形，不在此限，民事訴訟法第44
6條第1項亦有明文。而民事訴訟法第255條第1項第3款明定，訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但減縮應受判決事項之聲明者，不在此限。
二、本件上訴人即原告張新財於原審聲明：（一）先位聲明：被上訴人即被告詹秀仁應將苗栗縣○○鄉○○段○○○○號土地（下稱系爭土地）面積260平方公尺之所有權移轉登記予上訴人；（二）備位聲明：被上訴人詹秀仁、張文峯與張文豪等3人（下稱被上訴人詹秀仁等3人）應給付上訴人新臺幣（下同）312,000元及自準備書狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。嗣在二審程序中，於103年2月11日（以本院收文為準），具狀減縮其聲明為：（一）先位聲明：被上訴人詹秀仁應將系爭土地面積200平方公尺之所有權移轉登記予上訴人；（二）備位聲明：被上訴人詹秀仁等3人應給付上訴人240,000元及自民國102年9月24日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息（參見本院二審卷第25頁）。核其所為乃係對先位聲明與備位聲明之減縮，揆諸上開規定，應予准許。
貳、實體方面：
一、上訴人主張：
（一）於原審起訴主張略以：
1.上訴人與被上訴人詹秀仁等3人之被繼承人即訴外人 張新泉 為兄弟，均為訴外人 張松讓 （三房）之子（訴外人張新泉過繼為訴外人張松讓姊妹張六妹之養子）。訴外人張松讓前於51年11月4日與大房即訴外人 張松順 、二房即訴外人 張元漢 就祖先家產簽署「分家分產修正備忘錄」，惟簽署後並未依該備忘錄辦理分割事宜。嗣三大房分家後，被上訴人詹秀仁與訴外人張新泉於64年間邀集訴外人 張新玉 、 林開富 、 羅沐騰 等人商議後，約定將包括苗栗縣○○鄉○○○段○○○號土地（下稱○○○段00地號土地）面積1,
990平方公尺在內之8筆土地分配給上訴人，上訴人事後經訴外人張新泉轉知後，因不願與訴外人張新泉反目成仇，乃勉為同意上開協商結果。又○○○段00地號土地1,99
0平方公尺因受限於當時農業發展條例第30條之規定，以致遲遲無法辦理分割。
2.查○○○段00地號土地原有面積為5,189平方公尺，為上訴人與訴外人 張新勉 （即訴外人張松順之子）共有，土地登記謄本記載上訴人應有部分三分之一，訴外人張新勉應有部分三分之二。而依前述「分家分產修正備忘錄」所載，大房與三房土地應以既有水泥田埂為分割界線，則上訴人所分配得○○○段00地號土地西側面積應為1,917平方公尺，超出上訴人應有部分面積1,730平方公尺（即5,18
9平方公尺/3）。是於農業發展條例修正後，上訴人與訴外人張新勉藉由92年間○○○段00地號土地辦理重測機會，依前述「分家分產修正備忘錄」約定分割○○○段00地號土地時，因訴外人張新勉遂不願依前揭「分家分產修正備忘錄」水泥田埂為界線之協議為分割，上訴人乃與訴外人張新勉協議就差額187平方公尺（187平方公尺×0.3025≒57坪）部分，由上訴人以每坪3,300元之價額補償訴外人張新勉共188,100元（3,300元×57坪＝188,100元），而於93年間取得○○○段00地號土地三分之一土地1,
917平方公尺，並於101年9月3日付清應補償予訴外人張新勉之款項。
3.惟依上訴人與訴外人張新泉前開64年間約定，上訴人就○○○段00地號土地應取得1,990平方公尺，但上訴人實際取得面積（扣除以金錢補償訴外人張新勉部分）僅有1,73
0平方公尺，尚不足260平方公尺，是訴外人張新泉應補足260平方公尺之土地予上訴人。茲因訴外人張新泉已死亡，其對上訴人所負之契約履行義務應由被上訴人詹秀仁等3人共同繼承，而訴外人張新泉所分得之耕地因已分割繼承登記於被上訴人詹秀仁名下，上訴人考量雙方土地之完整性及利用性，爰依上開協議約定及繼承之法律關係，請求被上訴人詹秀仁應將系爭土地面積260平方公尺之土地所有權移轉登記予上訴人。
4.倘認上訴人不能就特定土地行使權利，則因上訴人於93年
3月11日辦妥分割登記後，始知所分得之○○○段00地號土地面積短少260平方公尺，核與訴外人張新泉間前開分家協議約定不符，且訴外人張新泉無法補正不足之面積，上訴人顯然受有短少260平方公尺土地之損害，依○○○段00地號土地公告現值每平方公尺1,200元計算，上訴人短少之土地價值為312,000元（1,200元×260平方公尺＝312,000元），爰依債務不履行及繼承之法律關係，請求被上訴人詹秀仁等3人給付312,000元。
（二）於上訴審補稱略以：
1.依證人張新玉及林開富於原審結證內容，足見上訴人與訴外人張新泉確實有分割協議。又依證人即訴外人張新勉於原審所述，其確曾於被上訴人詹秀仁處見過訴外人 楊立德 所製作，上訴人於102年5月31日起訴時始提出之測量圖（下稱訴外人楊立德測量圖），足見該測量圖並非杜撰。而目前兩造各自實際耕作者，即如苗栗縣銅鑼地政事務所92年11月10日土地複丈成果圖（下稱92年11月10日土地複丈成果圖）所示綠色位置（上訴人於上訴審誤載為黃色部分），該部分亦登記為上訴人所有。且當初訴外人楊立德測量時係以甲為單位，如693-2地號土地面積為0.2290甲，即為2,221平方公尺，26地號面積為1.0958甲，即為10,628平方公尺，因此系爭土地於協議分割時，即係約定由上訴人分得0.1990甲，亦即1,930平方公尺。
2.上訴人於原審所聲請傳喚之證人雖均無法明確證述上訴人與訴外人張新泉分割協議內容，但雙方約定分割位置與面積既如92年11月10日土地複丈成果圖，則上訴人實際分得系爭土地之面積僅有1,730平方公尺，尚不足200平方公尺，上訴人自得依債務不履行及繼承之法律關係，先位請求被上訴人詹秀仁將系爭土地面積200平方公尺登記與上訴人所有，備位請求被上訴人詹秀仁等3人依據系爭土地公告現值每平方公尺1,200元計算差額，連帶給付上訴人240,000元
3.前開「分家分產修正備忘錄」就中心埔段水田，約定上段「苗場」以南圳東圳西及「苗場」以北路東均歸訴外人張松順所有，「苗場」以北路西歸訴外人張松讓取得，此處所稱「苗場」乃係現今福安段431、433地號土地與同地段300地號交界處附近，「苗場以北路西」與「苗場以北路東」之「路」則係現今○○○段00地號土地田埂，亦即上訴人與訴外人張新勉之分割界址。
4.訴外人楊立德測量圖係訴外人張松讓與其兄弟於51年間分家時，由訴外人張松順委託訴外人楊立德依據「分家分產修正備忘錄」測量製作，由訴外人張松讓與張松順各執一份為據。事後訴外人張新泉與上訴人分家時，亦係以該圖為據分配土地。
5.本件上訴人與訴外人張新泉達成分產協議距今雖已逾15年，但上訴人係因受限於農業發展條例禁止農地細分，而無法進行分割，始於93年3月11日利用重測機會分割取得○○○段00地號土地權利，其於分割取得○○○段00地號土地後，方知實際分得面積短少200平方公尺。是上訴人依民法第227條、第226條第1項規定對被上訴人詹秀仁等
3人請求損害賠償，其請求權消滅時效應自93年3月11起算，自無罹於時效之情事。
二、被上訴人則以：
（一）於原審答辯略以：
1.上訴人所提51年間由兩造祖先即訴外人張松順、張元漢與張松讓簽屬之「分家分產修正備忘錄」，均未提及○○○段00地號土地應如何分配及面積多寡，至上訴人與訴外人張新勉就其共有之○○○段00地號土地如何分割、找補之協議，均與被上訴人詹秀仁等3人無涉，效力不及於被上訴人詹秀仁等3人。
2.上訴人雖主張其與訴外人張新泉間，就○○○段00地號土地約定由上訴人分得1,990平方公尺，然上訴人並未舉證以實其說，且上訴人所提出訴外人楊立德測量圖，係由私人而非地政機關所製作，不知面積是如何計算，自無法作為上訴人與訴外人張新泉間如何分配家產之依據。
3.又上訴人早已知悉其就○○○段00地號土地之應有部分面積為1,730平方公尺，此等事實於分產時不可能未詳閱地籍資料即予分配，苟無特約事項或另有交換、找補協議，如何能就1,730平方公尺之土地，協議分配取得1,990平方公尺？足見上訴人主張顯不合理。況訴外人張新泉係於82年死亡，迄今已逾20年，上訴人遲至102年始訴請履行分割協議，依民法消滅時效最長為15年之規定，其請求權已罹於時效，不得再行請求。
（二）於上訴審補稱略以：
1.上訴人雖主張其與訴外人張新泉於64年分家時，協議由上訴人取得○○○段00地號土地1,990平方公尺，然被上訴人詹秀仁等3人否認有上開協議，是上訴人應就上開協議存在負舉證責任。上訴人雖於原審提出訴外人楊立德測量圖為證，但該圖並未記載製作日期與原因，故是否為上訴人與訴外人張新泉於64年間分家時之協議依據，已非無疑。又該圖於○○○段00地號土地上雖標示「0.1990」，然並未註明該部分係由何人耕作或擬分配予何人；且該圖係以甲為面積單位，「0.1990」甲約為1,930平方公尺，洵與上訴人起訴時所主張之1,990平方公尺不同。因此，上訴人主張訴外人楊立德測量圖為其與訴外人張新泉分家時，約定由其取得○○○段00地號土地1,990平方公尺之依據，顯不可採。
2.被上訴人詹秀仁雖於二審準備程序中陳稱訴外人楊立德測量圖為訴外人張松讓所遺留，但其同時說明該圖乃係當初三大房分家後之測量結果；佐以前開測量圖上並無任何訴外人張新泉署名之事實，自無法認定該測量圖乃上訴人與訴外人張新泉間分割協議之書面或測量結果。
3.又依證人張新玉、林開富與張新勉於原審所證述內容，不僅無法證明上訴人與訴外人張新泉於分家時，其協議內容是否包含○○○段00地號土地，或○○○段00地號土地應予如何分配等具體事項細節。且證人張新玉、林開富於原審時均另結證稱：協議時上訴人確實有在場，且係由證人張新玉擔任紀錄等語；證人張新勉於原審亦結證稱其不知上訴人與訴外人張新泉分割協議之事，其與上訴人間就○○○段00地號土地之找補，與上訴人及訴外人張新泉間分割協議無關等語。核與上訴人於原審自陳其並未參與訴外人張新泉與證人張新玉等人間前開分產協議，當初協議亦未作成書面，協議之土地除○○○段00地號土地外，另有他筆土地，協議找補之土地並未特定為○○○段00地號土地等語相左。足見上訴人主張曾與訴外人張新泉約定應分配予○○○段00地號土地面積1,990平方公尺，不足採信。
4.縱認上訴人與訴外人張新泉間有分割協議存在，然依上訴人所陳，雙方係於64年間為分割協議約定，而上訴人遲至
102年5月31日始具狀為本件請求，顯已逾15年請求權時效，被上訴人詹秀仁等3人依據民法第144條第1項規定，自得拒絕給付。上訴人以其因農業發展條例限制而無法行使權利，主張請求權時效並未消滅，核屬對於行使請求權法律上障礙之法律見解誤會，不足採信。
三、原審判決駁回上訴人之訴，上訴人提起上訴，請求廢棄原判決並先位聲明：（一）被上訴人詹秀仁應將系爭土地面積20
0平方公尺之所有權移轉登記與上訴人；（二）訴訟費用由被上訴人負擔。備位聲明：（一）被上訴人詹秀仁等3人應連帶給付上訴人240,000元及自102年9月24日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息；（二）訴訟費用由被上訴人負擔。被上訴人則答辯聲明：（一）上訴駁回；（二）第
一、二審訴訟費用由上訴人負擔。
四、本院得心證之理由：
（一）上訴人主張其與訴外人張新泉為兄弟關係，均為訴外人張松讓之子，訴外人張松讓曾於51年11月4日與訴外人張松順及張元漢簽署「分家分產修正備忘錄」，惟簽署後並未依該備忘錄辦理分割，直至64年間，上訴人始與訴外人張新泉協議分家；又○○○段00地號土地原為上訴人與訴外人張新勉共有，面積共5,189平方公尺，上訴人應有部分為3分之1，嗣上訴人與訴外人張新勉協議以田埂為界分割，上訴人分得其中1,917平方公尺，較應有部分面積多出187平方公尺，故上訴人就前開面積差額以每坪3,300元之價額補償訴外人張新勉；再兩造均持有訴外人楊立德所製作之測量圖等情，業據上訴人提出「分家分產修正備忘錄」、○○○段00地號土地土地登記謄本、92年11月10日土地複丈成果圖、訴外人楊立德測量圖、訴外人張新勉簽立之收據等件為證（參見原審卷第11-14頁、第17-19頁），且為兩造所不爭執，堪信為真實。
（二）惟按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條前段定有明文，故民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求，最高法院著有17年上字第917號判例要旨可資參照。
（三）本件上訴人雖主張其與訴外人張新泉於64年間曾經協議分割土地，嗣於92、93年間與訴外人張新勉分割○○○段00地號土地後，方知所分配取得之土地面積不足，訴外人張新泉依協議內容應為補償等語，並提出前開證據且傳喚證人張新玉、林開富及張新勉到庭為證。然查：
1.證人張新玉、林開富於原審均一致結證稱：渠等雖確實有參與上訴人與訴外人張新泉間分家協議，並由證人張新玉代為製作協議紀錄，但均對雙方協議內容不記憶，也不記得是否有針對○○○段00地號土地協議如何分配等語（參見原審卷第71-72頁、第73-74頁）。可見依證人張新玉及林開富所為證述內容，已無法證明上訴人與訴外人張新泉間分家協議之具體內容。
2.又觀之卷附中心埔段26、693-2地號土地地籍資料（參見本院二審卷第28-40頁），中心埔段26地號土地舊地籍謄本雖登載其面積為1公頃06公畝28公厘，亦即10,628平方公尺，即為10,958甲（1公頃等於1.03102甲，10,628平方公尺×1.03102＝10,957.68056甲，小數點以下四捨五入，下同）；中心埔段693-2地號土地舊地籍謄本亦登載其面積為22公畝21公厘，亦即2,221平方公尺，即2,290甲（2,221平方公尺×1.03102＝2,289.89542甲），核與訴外人楊立德測量圖上中心埔段26、693-2地號土地所載數字「1.0958」與「0.2290」相同，而可推知該圖就○○○段00地號土地上所載「0.1990」，確係以甲為單位之面積紀錄。然該測量圖上並無關於何人應分配得何筆土地，或應分得多少面積，甚至何人現耕何處之記載，亦無作成日期與委託人之紀錄。是不論該測量圖作成時間係在訴外人張松讓兄弟3人於51年分家之時，抑或上訴人與訴外人張新泉在64年間協議之際，均無法據以認定任何具體協議內容。
3.再依上訴人所提出之「分家分產修正備忘錄」所示，該文件乃係訴外人張松讓、張松順與張元漢間家產分配協議紀錄，其內容並未提及上訴人與訴外人張新泉彼此間應為如何之分配，自無法以此於51年間所作成之文件，用來證明事隔10餘年後之64年間上訴人與訴外人張新泉間之土地分割協議內容。
4.至上訴人另提出之92年11月10日土地複丈成果圖。查該土地複丈成果圖乃係92年土地重測之結果，其上亦無任何關於上訴人與訴外人張新泉64年間分割協議內容之記載，洵亦無從證明上訴人前開主張為真。
5.末證人張新勉於原審結證稱：其不知上訴人與訴外人張新泉何時分家，亦未曾參與渠等分家協議，更不知雙方約定如何分配土地，或有無將○○○段00地號土地納入協議內容，或是否曾約定訴外人張新泉應將○○○段00地號土地分配1,990平方公尺予上訴人，其所簽立之找補收據上會提及被上訴人詹秀仁，乃係因其與上訴人及被上訴人詹秀仁共有另一筆建地，上訴人與被上訴人詹秀仁欲將應有部分讓售，其將購地款項交付予被上訴人詹秀仁，但上訴人要求其向被上訴人詹秀仁索回購地價款，與○○○段00地號土地無涉等語（參見同上卷第76-78頁）。且細繹卷附訴外人張新勉所簽立之收據內容，亦未提及上訴人與訴外人張新泉間土地分配事宜。足見上訴人所提出之前開收據，亦無法證明其與訴外人張新泉間分割協議內容。
（四）從而，本件上訴人既始終無法就其與訴外人張新泉間之土地分配協議內容為任何具體說明，且其所提出之上開證據，亦無法證明該協議內容，本院自無從形成其主張為真實之心證，是依前開舉證法則，洵難認其主張為有理由。
五、綜上所述，本件上訴人既無法證明其與訴外人張新泉於64年間分配家產時，雙方曾經約定各自取得多少面積土地，則其主張事後所取得之○○○段00地號土地面積不足，而訴請訴外人張新泉之繼承人亦即被上訴人詹秀仁等3人為補償，即屬無據，其先位及備位之聲明，均無理由，應均予駁回。原審判決就其請求均予駁回，核無不當，上訴意旨猶執陳詞指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
六、本件兩造其餘攻擊防禦方法，經核均與判決結果無影響，爰無庸逐一論述，併此敘明。
七、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第436條之1第3項、第449條第1項、第78條，判決如主文。中華民國103年9月3日
民事第二庭審判長法官黃怡玲
法官林大為法官梁晉嘉以上為正本係照原本作成。
不得上訴。
書記官林佩萱中華民國103年9月3日