裁判字號：臺灣新北地方法院97年訴字第919號刑事判決
裁判日期：民國97年10月23日
裁判案由：藥事法等
臺灣板橋地方法院刑事判決97年度訴字第919號公訴人臺灣板橋地方法院檢察署檢察官被告乙○○選任辯護人簡維能律師
陳美華律師 吳憲昌 律師上列被告因藥事法等案件，經檢察官提起公訴（96年度偵字第23020號），本院判決如下：
主文乙○○明知為偽藥而販賣，處有期徒刑捌月，緩刑參年。
事實
一、乙○○係址設臺北縣永和市○○路133之3號「萬全大藥局」之受僱員工，明知「REDUCTIL」之商標名稱係德商亞培公司向我國經濟部中央標準局（現已改制為智慧財產局，下稱智慧局）申請註冊登記，經核准取得指定使用於治療肥胖症及其併發症之藥品、藥劑之商標專用權（註冊號數為788308），並授權美商亞培股份有限公司（下稱亞培公司）予以使用，於其為以下行為時，仍在商標權專用期間之內，未得上開權利人之同意或授權，不得於同一或類似商品使用近似或相同之註冊商標，且明知真實姓名年籍不詳之成年男子於民國95年初某日，向其以每顆新臺幣（下同）50元兜售之藍白色「亞培 諾美婷 膠囊15公絲（REDUCTILCAPSULES15MG）」並非亞培公司原廠所製造，而係未經行政院衛生署核准擅自製造之偽藥，且為未經亞培公司之同意或授權，於同一之亞培諾美婷膠囊商品上，使用其上印有相同於上述註冊商標名稱之仿冒商標商品，竟基於販賣偽藥、販賣仿冒商標商品之犯意，向該不知名人士以2萬5千元販入計500顆之仿冒諾美婷REDUCTIL商標名稱之偽藥膠囊後，於96年7月起，將之售與包括 趙俊堯 在內之不特定顧客以牟利。嗣經亞培公司查知並向警方報案後，終由員警於96年10月3日16時15分許，持搜索票至前址藥局進行搜索，同時扣得55顆之前揭仿冒偽藥膠囊，始查清上情。
二、案經亞培公司訴由臺北市政府警察局萬華分局報告臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、證據能力部分：按刑事訴訟法第159條第1項雖規定，被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定外，不得作為證據。惟依同法第159條之5第1項、第2項規定，經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意（指同條第1項之同意作為證據），此乃第159條第
1項所容許，得作為證據之例外規定之一。經查，檢察官、被告乙○○及辯護人於本案言詞辯論終結前，均未就本院所調查之各項供述證據主張有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，本院復審酌各該證據作成時之情況，認為適當，是本案經調查之證據均有證據能力，又以下所用其餘非屬供述證據部分，既未有傳聞法則之適用，復查無違法取證之情事存在，自均亦得作為證據，合先敘明。
二、實體部分：
（一）被告雖不否認曾於前揭時地，向真實姓名年籍不詳之成年男子以每顆50元購入共計500顆，上印有REDUCTIL商標名稱之亞培諾美婷藍白色膠囊，除部分自用外，亦曾將之以每顆100元之零售價格販售與不特定之顧客，然矢口否認有何公訴人所指犯行，辯稱：當時該名男子說這些藥品是醫院調出來的，所以賣得比較便宜，而且該藥與真品外觀又一模一樣，伊不知係偽藥云云。辯護人則以：本案被告販售之諾美婷膠囊，無論形狀、顏色、外觀、標示，於客觀上均與真品無異，一般人光憑肉眼難辨真偽，無從排除被告係遭業務員詐騙因而購入前開藥品之可能，公訴人所指被告涉犯兩項罪名之成立，既均須以行為人主觀上具備明知為要件，前開疑慮既存，尚難認被告確有此等直接故意等語，為被告辯護。
（二）經查，上開犯罪事實，業經告訴代理人丁○○指訴甚詳，證人趙俊堯對被告確有以上述價格販賣亞培諾美婷膠囊一事，亦已於偵查中結證甚明，而被告向不明人士所購入之藍白色「亞培諾美婷膠囊15公絲（REDUCTILCAPSULES15MG）」，對照卷附之亞培諾美婷REDUCTIL鑑定報告，表示扣案藥品在近紅外線光譜儀偵測下，波峰出現位置與真品並不相同，且無真品主要成分之存在，顯與真品有別，及華友科技顧問股份有限公司出具96年11月1日96Z000000000檢驗報告，表示被告購入之藥品，在乳糖、硬脂酸鎂、二氧化矽等項目檢驗上，均與真品含量不相吻合等鑑定意見，已足確認被告購入之上開藥品絕非亞培公司製造之諾美婷膠囊，該等被告購入藥品既非真品，而係未經主管機關核准由他人擅自製造之藥品，徵以藥事法第20條第1款之規定，足認應屬偽藥；又該等被告購入藥品，於其藍白色膠囊之外殼上均印有REDUCTIL之字樣，此有現場蒐證照片可佐，參諸卷附之智慧局商標資料檢索服務及商標註冊簿等資料，該名稱既為向主管機關申請註冊登記，註冊號數788308號，經核准取得指定使用於治療肥胖症及其併發症之藥品、藥劑，專用權屬於德商亞培公司所有，並授權美商亞培公司所使用之商標，被告購入該等屬偽藥之同一諾美婷膠囊商品上，使用該業經註冊之商標名稱，自無可能曾經權利人之同意或授權，當屬仿冒商標之商品無誤。
（三）被告及辯護人固以前詞為辯，惟如被告所供稱，其自85年間起即受僱於萬全大藥局之負責人丙○○，負責整理環境及販賣店內藥品與顧客，對於經核准合法製造之藥品，須具備何等之外觀包裝，盒裝上關於諸如公司、商標名稱與圖樣等標示部分要如何記載，與仿單或藥品說明書之內附有無等事項，早即應知之甚詳且具充分辨識知識，而欲購入該等合法藥品，所循管道及接洽對象之資格為何亦應屬一定，被告自承其服務之萬全大藥局內既有販賣原廠之亞培諾美婷膠囊，該等藥品亦均有完整盒裝，每盒28顆售價復達3,300元，被告對同此商品之交易行情既如此熟稔，突欲不明人士前來藥局兜售本案仿冒商標偽藥，所開價格又低於其原先認知情形甚多之際，對照其服務於藥局已逾10年，市面上偽藥販售新聞時傳，一般民眾均多有耳聞，被告更無由諉稱不知之專業經驗以觀，值此情境，又豈能不生任何懷疑，甚至再為詳細確認，若將之與真品仔細比對，亦必可有如前開亞培諾美婷REDUCTIL鑑定報告中所述之偽藥膠囊上打印字體模糊不清之發現，甚或再行請託藥局內委聘之藥師以為判斷，被告捨此諸多可能而不為，反僅稱當時曾自行試用，覺得沒問題才認為與公司貨一樣，所辯大悖經驗法則已甚顯然，實難憑信。再者，被告販售前開仿冒商標偽藥遭查獲之際，員警係於櫃檯後方架上發現扣案之物，其時該仿冒偽藥更係藏置於牛皮紙袋內，夾放於眾多文件之中，此觀之現場蒐證照片即可得證，倘被告真認其所購入之該批藥品並非偽藥，又何須選定此等擺放位置，果此確屬真品，以該不詳人士所提供之如此優惠價格，被告又怎能不予大量批入，甚而直接介紹往來顧客踴躍購買，保證為原廠藥品並大賺差價。凡此在在可證被告於購入本案藥品之時，即已對其屬仿冒商標之偽藥一事有所知悉，被告猶以高於購入成本之價格售出與包括趙俊堯在內之不特定上門顧客以為牟利，主觀上自已具備直接故意，所為更屬販賣無疑。
（四）綜上所述，本案事證明確，被告之犯行至堪認定，應依法論科。
（五）核被告所為，係犯藥事法第83條第1項之販賣偽藥罪、商標法第82條之販賣仿冒商標商品罪。按刑事法若干犯罪行為態樣，本質上原具有反覆、延續實行之特徵，立法時既予特別歸類，定為犯罪構成要件之行為要素，則行為人基於概括之犯意，在密切接近之一定時、地持續實行之複次行為，倘依社會通念，於客觀上認為符合一個反覆、延續性之行為觀念者，於刑法評價上，即應僅成立一罪。學理上所稱「集合犯」之職業性、營業性或收集性等具有重複特質之犯罪均屬之，例如經營、從事業務、收集、販賣、製造、散布等行為概念者（參照最高法院95年台上字第1079號、第3937號、第4656號判決）。查被告多次販賣偽藥與不特定顧客之行為，具有不斷反覆實行之特質，應評價認係包括一罪之集合犯，僅論以一罪。又被告以一販售行為同時觸犯上開兩罪名，為想像競合犯，應從一重之販賣偽藥罪論處。爰審酌被告非自正常管道取得藥品，竟採購販賣不特定人，對相關社會消費大眾身體健康危害甚鉅，而商標具有辨識商品來源之功用，且企業者通常經過相當時間並投入大量資金於商品之行銷及品質之改良，始得使該商標具有代表一定品質之效，被告侵害他人商標，對商標專用權人潛在市場利益造成侵害非輕，有礙公平交易秩序，並有損我國之國際形象，及被告販賣時間、販賣數量、所得利益，及犯罪後並未坦承一切犯行之態度，然業已賠償告訴人損害等一切情狀，量處如主文所示之刑。
（六）又被告前未曾受有期徒刑以上刑之宣告，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可憑，其因一時失慮，致罹本件犯行，且被告犯罪後已因積極與告訴人協調磋商終確認和解條件，並已將賠償金額全數支付，此有被告與告訴人雙方之和解書乙份在卷可憑，可證其經本次罪刑之宣告後，已知所警惕，而無再犯之虞，本院認前開對被告所宣告之刑，以暫不執行為適當，爰併依刑法第74條第1項第1款之規定，宣告緩刑3年，以啟自新。至扣案之55顆仿冒商標偽藥，因已於送驗過程中全數用罄，自無從再為沒收之諭知。
（七）臺灣板橋地方法院檢察署97年度偵字第3433號移送併辦意旨略以：被告明知「ZOVIRAX」文字及圖註冊商標文字與圖樣係英國商韋爾克姆方台興有限公司向智慧局申請註冊核准登記，而取得商標專用權，指定使用於西藥等商品，現仍在商標專用權有效期間內，非經商標權人之同意或授權，不得於同一或類似商品使用近似或相同之註冊商標，亦明知「熱威樂素錠（ZOVIRAXTABLETS200MG）」，係荷商葛蘭素史克藥廠股份有限公司臺灣分公司以衛署藥輸字第012736號許可證取得核准輸入之藥品，竟基於明知為仿冒商標商品而販賣及明知為偽藥而販賣之犯意，自95年初某日起，陸續向不詳人士販入未經核准，擅自製造之仿冒「ZOVIRAX」商標暨淡藍色盾形錠外觀之盒裝偽藥，至少8盒合計137顆後，同在萬全大藥局，售予不特定人， 嗣為 警於97年1月9日下午2時25分許持票前往搜索，當場扣得上揭仿冒「ZOVIRAX」商標盒裝偽藥8盒，共計13
7顆，因認被告就此亦涉犯販賣偽藥及仿冒商標商品罪，且與本案有想像競合之裁判上一罪關係。惟查，上揭併辦事實，全為被告所堅決否認，經本院依聲請傳喚證人即萬全大藥局實際負責人丙○○與藥師甲○○後，依其等所為證述內容及其他卷附證據，復無由認定前開扣案藥品確為被告以營利意思所販入甚或其後賣出之事實，準此，自難認移送併辦部分與前開被告經論處罪刑部分間有何集合犯或裁判上一罪之關係，縱有寄藏之嫌，亦應係被告所為之另一獨立犯行，無從為本案起訴之效力所及，準此，本院不能審究該移送併辦之部分，應退由檢察官另為適法之處理，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，藥事法第83條第1項、商標法第82條、刑法第11條前段、第55條、第74條第1項第1款，判決如主文。
本案經檢察官蘇振文到庭執行職務。
中華民國97年10月23日
刑事第六庭審判長法官胡堅勤
法官林家賢法官盧軍傑上列正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後十日內敘明上訴理由，向本院提出上訴狀（應附繕本），上訴於臺灣高等法院。
書記官周玉茹中華民國97年10月23日附錄本案論罪科刑法條全文：
藥事法第83條第1項明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣
5百萬元以下罰金。商標法第82條明知為前條商品而販賣、意圖販賣而陳列、輸出或輸入者，處1年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣5萬元以下罰金。