裁判字號：臺灣臺北地方法院106年訴字第43號刑事判決
裁判日期：民國106年07月20日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣臺北地方法院刑事判決106年度訴字第43號公訴人臺灣臺北地方法院檢察署檢察官被告許憲紘選任辯護人張世興律師
張宇馨律師上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
5年度偵字第19189號），本院判決如下：
主文許憲紘犯販賣第三級毒品未遂罪，處有期徒刑貳年。緩刑伍年，緩刑期間付保護管束，並應於緩刑期間內向檢察官指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體提供貳佰小時之義務勞務，及參加法治教育肆場次。
扣案含有第三級毒品3,4-亞甲基雙氧甲基卡西酮、4-甲基甲基卡西酮成分之銀色包裝飲料包陸包（驗餘總淨重肆拾肆點陸柒公克）、直接用以盛裝前開第三級毒品3,4-亞甲基雙氧甲基卡西酮、4-甲基甲基卡西酮之包裝袋陸只，及行動電話壹支（型號IPHONE，含門號0000000000號SIM卡壹張）均沒收之。
事實
一、許憲紘明知3,4-亞甲基雙氧甲基卡西酮、4-甲基甲基卡西酮均係毒品危害防制條例所管制之第三級毒品，依法不得販賣、持有，竟基於販賣第三級毒品3,4-亞甲基雙氧甲基卡西酮、4-甲基甲基卡西酮以營利之犯意，於民國105年8月底某日，在斯時位於臺北市○○區○○街居所內，使用門號0000000000號行動電話上網連結通信軟體微信後，以綽號「小新
R」（ID：jerry93023），在聊天室內刊登販賣「獨門飲料」，即販賣摻有第三級毒品3,4-亞甲基雙氧甲基卡西酮、4-甲基甲基卡西酮飲料包之廣告訊息。嗣經員警以通訊軟體微信綽號「自動門」，加入許憲紘所使用上開綽號「小新R」為好友後，許憲紘即於105年9月2日中午12時22分許，傳送「1400」之訊息，表示欲以每包新臺幣（下同）400元之價格，販賣摻有第三級毒品3,4-亞甲基雙氧甲基卡西酮、4-甲基甲基卡西酮之飲料包之意，最後雙方達成以7包2100元價格之合意，並相約於同日下午1時50分許，在臺北市○○區○○街○○○巷口碰面。後許憲紘依約前往上開地點進行交易，甫交付摻有第三級毒品3,4-亞甲基雙氧甲基卡西酮、4-甲基甲基卡西酮之飲料包7包予佯裝買家之員警，即為員警當場查獲而未遂，並當場扣得摻有上開第三級毒品3,4-亞甲基雙氧甲基卡西酮、4-甲基甲基卡西酮之銀色包裝飲料包
6包（驗餘總淨重44.67公克）、行動電話1支（型號IPHON
E，含門號0000000000號SIM卡1張）及含有咖啡因成分之咖啡色粉末1袋（驗餘淨重4.6177公克），始悉上情。
二、案經臺北市政府警察局中正第二分局報告臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查後起訴。
理由
壹、證據能力方面：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律另有規定者外，不得作為證據。又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第
159條第1項不得作為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。本判決所引用被告以外之人於審判外之陳述，雖屬傳聞證據，惟檢察官及被告許憲紘、辯護人於本院審理迄至言詞辯論終結前均未聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，且與本案待證事實間具有相當關聯性，亦認為以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5規定，認前揭證據資料均有證據能力，先予敘明。
二、至於本判決所引用之非供述證據部分，與本案均有關連性，亦無證據證明係實施刑事訴訟程序之公務員以不法方式所取得，依刑事訴訟法第158條之4之反面解釋，當有證據能力，復於本院審理時，提示並告以要旨，使檢察官、被告及辯護人充分表示意見，自得為證據使用。
貳、實體方面：
一、上揭事實，業據被告於105年9月2日警詢及偵查時、105年12月9日偵查時、106年4月13日本院準備程序時及106年7月20日本院審理時坦承不諱（見臺灣臺北地方法院檢察署105年度偵字第19189號卷〈下稱偵字卷〉第6頁反面至第8頁、第41頁反面至第42頁、第100頁反面至第101頁、本院卷第38頁反面、第62頁），且經證人即查獲員警 林昱伯 於105年12月9日偵查時證述明確（見偵字卷第100頁反面），復有被告於通訊軟體微信上刊登之廣告內容及其以綽號「小新R」與綽號「自動門」之員警對話畫面翻拍照片、自願受搜索同意書、臺北市警察局中正二分局南海所搜索扣押筆錄及扣押物品目錄表、現場照片、扣押物品清單、臺北市政府警察局中正第二分局105年11月1日北市警中正二分刑字第10532180000號函暨所附交通部民用航空局航空醫務中心105年10月7日航藥鑑字第0000000號毒品鑑定書、北市警中正二分刑字第10532365300號函暨所附內政部警政署刑事警察局105年9月19日刑鑑字第1050083188號鑑定書在卷可稽（見偵字卷第12頁至第15頁、第19頁至第24頁、第26頁反面至第27頁、第66頁至第67頁反面、第90頁至第93頁反面、本院卷第13頁、第15頁、第17頁），足認被告上開任意性自白與事實相符，堪以採信。是本案事證明確，被告犯行已堪認定，應依法論科。
二、論罪科刑部分：㈠按3,4-亞甲基雙氧甲基卡西酮、4-甲基甲基卡西酮係毒品危
害防制條例第2條第2項第3款明定之第三級毒品，被告於
105年9月2日中午12時22分許，於通訊軟體微信中，以綽號「小新R」傳送「1400」之訊息予綽號「自動門」之員警，表示欲以每包400元之價格，販賣摻有第三級毒品3,4-亞甲基雙氧甲基卡西酮、4-甲基甲基卡西酮之飲料包之意，雙方達成7包2100元價格之合意後，其即於同日下午1時50分許，依約前往臺北市○○區○○街○○○巷口交易，惟因佯裝購買毒品之員警實際上無購買毒品之真意，其於甫交付摻有第三級毒品3,4-亞甲基雙氧甲基卡西酮、4-甲基甲基卡西酮之飲料包7包時，即遭員警當場查獲，致無法完成販賣上開第三級毒品3,4-亞甲基雙氧甲基卡西酮、4-甲基甲基卡西酮之行為，核其所為，係犯毒品危害防制條例第4條第3項、第6項販賣第三級毒品未遂罪。
㈡減刑部分：
⒈被告雖已著手販賣第三級毒品3,4-亞甲基雙氧甲基卡西酮、
4-甲基甲基卡西酮行為之實施，惟未生販賣之結果，其犯罪尚屬未遂，應依刑法第25條第2項之規定減輕其刑。
⒉被告於本案為警查獲後之警詢、偵訊及本院準備暨審理程序
中既均曾自白犯罪，已於前述，自應依毒品危害防制條例第17條第2項之規定，減輕其刑，並依法遞減之。
㈢爰審酌被告於行為時為年約18歲之成年人，明知3,4-亞甲基
雙氧甲基卡西酮、4-甲基甲基卡西酮為第三級毒品，依法不得販賣及持有，竟不思於其正值青壯，當尋求正常工作管道以營生，反欲藉販賣前開第三級毒品予他人之方式牟利，無疑助長毒品濫用之風氣，並殘害他人身心健康，危害社會及他人甚深，惟念其犯後尚能坦承犯行，表達悔悟之意等一切情狀，量處如主文所示之刑，以示懲儆。
㈣被告前未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，此有臺灣
高等法院被告前案紀錄表乙件附卷 可佐 ，本院念及其現年僅18歲，係因一時失慮，致罹刑典，犯後又已坦承犯行，且未生實際販賣之結果，經此刑之宣告後，應能知所警惕而無再犯之虞，認其所受刑之宣告以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1項第1款之規定，併宣告緩刑5年，以啟自新。惟被告因法治觀念不足而為上開犯罪，為督促其明瞭所為非是、培養正確法治觀念，爰依刑法第74條第2項第5款、第8款之規定，命其於緩刑期間內向檢察官指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供200小時之義務勞務，及參加法治教育4場次。又因被告應執行刑法第74條第2項第5款所定之義務勞務及本院對其為刑法74條第2項第8款之預防再犯命令，依刑法第93條第1項第2款之規定，爰併為緩刑期間付保護管束之諭知。至被告倘未遵期履行前開負擔且情節重大，足認原宣告之緩刑難收其預期效果，而有執行刑罰之必要者，本院自得依刑法第75條之1第1項第4款之規定，撤銷其緩刑宣告，附此敘明。
㈤沒收部分：
按違禁物，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之；供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之，刑法第38條第1項、第2項前段分別定有明文。查：
⒈扣案銀色包裝之飲料包6包（驗餘總淨重44.67公克），經
鑑驗確含第三級毒品3,4-亞甲基雙氧甲基卡西酮、4-甲基甲基卡西酮成分無誤，有臺北市政府警察局中正第二分局北市警中正二分刑字第10532365300號函暨所附內政部警政署刑事警察局105年9月19日刑鑑字第1050083188號鑑定書附卷可憑（見偵字卷第92頁至第93頁），係屬違禁物，不問屬於被告與否，自應依刑法第38條第1項之規定，宣告沒收之；至直接用以盛裝上開第三級毒品3,4-亞甲基雙氧甲基卡西酮、4-甲基甲基卡西酮之包裝袋6只，以現今所採行之鑑驗方式仍會殘留微量毒品而無法將之完全析離，應與第三級毒品3,4-亞甲基雙氧甲基卡西酮、4-甲基甲基卡西酮視為一體，依同規定併予沒收之。另前開第三級毒品3,4-亞甲基雙氧甲基卡西酮、4-甲基甲基卡西酮因鑑驗而耗用部分既已滅失，自毋庸再為沒收之諭知。
⒉扣案行動電話1支（型號IPHONE，含門號0000000000號SIM
卡1張）業經被告自承係其所有用以登入通訊軟體微信後，以綽號「小新R」與使用綽號「自動門」之員警聯繫買賣本件第三級毒品3,4-亞甲基雙氧甲基卡西酮、4-甲基甲基卡西酮事宜（見本院卷第61頁），核屬被告所有供犯罪所用之物，爰依刑法第38條第2項前段之規定，宣告沒收之。
⒊扣案咖啡色粉末1袋（驗餘淨重4.6177公克）經鑑驗後，係
含咖啡因成分無誤，有臺北市政府警察局中正第二分局105年11月1日北市警中正二分刑字第10532180000號函暨所附交通部民用航空局航空醫務中心105年10月7日航藥鑑字第0000000號毒品鑑定書可佐（見偵字卷第90頁至第91頁），非屬違禁物，即不併予宣告沒收之。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第3項、第6項、第17條第2項，刑法第11條、第25條第2項、第74條第1項第1款、第2項第5款、第8款、第93條第1項第2款、第38條第1項、第2項前段，判決如主文。
本案經檢察官邱曉華到庭執行職務。
中華民國106年7月20日
刑事第四庭審判長法官李殷君
法官高若珊法官羅郁婷上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕）「切勿逕送上級法院」。
書記官劉麗英中華民國106年7月21日附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。