裁判字號：臺灣雲林地方法院106年訴字第621號刑事判決
裁判日期：民國106年12月12日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣雲林地方法院刑事判決106年度訴字第621號公訴人臺灣雲林地方法院檢察署檢察官被告陳俊廷指定辯護人本院公設辯護人許俊雄上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
6年度偵緝字第189號），本院判決如下：
主文陳俊廷犯販賣第三級毒品未遂罪，處有期徒刑拾月。扣案之含第三級毒品「3,4-亞甲基雙氧甲基卡西酮」成分之咖啡包捌包（含包裝袋捌個，包裝袋外觀均為「即享3合1咖啡包」，驗餘淨重共壹佰貳拾捌點捌陸貳公克，純度百分之壹點玖），均沒收之。
事實
一、陳俊廷明知「3,4-亞甲基雙氧甲基卡西酮」（起訴書誤載為「亞甲基雙甲基卡西酮」）為毒品危害防制條例第2條第2項第3款所規定之第三級毒品，依法不得持有、販賣，竟基於販賣第三級毒品以營利之犯意，於民國102年11月3日晚間至同年月4日凌晨間某時許，在雲林縣斗六市某KTV，向某真實姓名年籍不詳綽號「小草」之成年男子，以新臺幣（下同）1,000元之代價，購入含有第三級毒品「3,4-亞甲基雙氧甲基卡西酮」成分之「即享3合1咖啡包」8包（送驗淨重共142.3003公克，純度1.9%，純質淨重2.7037公克，驗餘淨重共128.862公克），欲伺機販賣牟利，惟均尚未及賣出，即於102年11月4日上午6時許，為警持本院核發之搜索票，至其位於雲林縣○○市○○街○○巷○號之住處執行搜索查獲而未遂，並扣得上開含第三級毒品「3,4-亞甲基雙氧甲基卡西酮」成分之「即享3合1咖啡包」8包等物。
二、案經臺灣雲林地方法院檢察署檢察官自動檢舉偵查起訴。理由
一、上揭事實，業據被告陳俊廷於偵審中均坦承不諱（見105偵
188卷第27頁反面；106偵緝189卷第31、32頁；本院卷第
49、50頁），並有本院102年聲搜字625號搜索票、彰化縣警察局刑警大隊搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品清單、衛生福利部草屯療養院102年12月17日草療鑑字第0000000000號鑑驗書等在卷可稽（見105偵188卷第4、5、
8、10、12頁），且有扣案之含第三級毒品「3,4-亞甲基雙氧甲基卡西酮」成分之「即享3合1咖啡包」8包（送驗淨重共142.3003公克，純度1.9%，純質淨重2.7037公克，驗餘淨重共128.862公克）可資為佐，足認被告自白與事實相符，堪以採信。又被告當庭自陳其購入含有第三級毒品「3,4-亞甲基雙氧甲基卡西酮」成分之「即享3合1咖啡包」8包，原本打算1包賣200元等語（見本院卷第169頁），是被告本案毒品如果順利賣出，每包即可獲利75元，故被告本案有販賣第三級毒品以營利之犯意，並已販入第三級毒品而著手於販賣第三級毒品之事實，應堪認定。綜上所述，本案事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。
二、按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。查被告行為後，毒品危害防制條例第4條第3項規定，已於104年2月4日修正公布，並自公布日施行，修正前毒品危害防制條例第4條第3項規定：「製造、運輸、販賣第三級毒品者，處五年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金」，修正後毒品危害防制條例第4條第3項則規定：「製造、運輸、販賣第三級毒品者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金」，經比較修正前後之規定，可知販賣第三級毒品罪之法定本刑，就有期徒刑部分，由修正前「處五年以上有期徒刑」提高為「處七年以上有期徒刑」，經比較新舊法結果，修正後毒品危害防制條例第4條第3項規定並非較有利於被告，依刑法第
2條第1項規定，本案應適用被告行為時即修正前毒品危害防制條例第4條第3項規定論處。
三、按毒品危害防制條例對於販賣罪與意圖販賣而持有罪，均設有罰則，行為人持有毒品之目的，既在於販賣，不論係出於原始持有之目的，抑或初非以營利之目的而持有（例如受贈、吸用），嗣變更犯意，意圖販賣繼續持有，均與意圖販賣而持有毒品罪之要件該當，且與販賣罪有法條競合之適用，並擇販賣罪處罰，該意圖販賣而持有不另論罪，故意圖營利而販入毒品，如尚未賣出，構成販賣未遂罪（最高法院101年度第10次刑事庭會議決議、102年度台上字第1217號判決意旨參照）。是核被告所為，係犯修正前毒品危害防制條例第4條第6項、第3項販賣第三級毒品未遂罪，至於意圖販賣而持有第三級毒品罪部分，則不另論罪。
四、被告對於其本案販賣第三級毒品未遂之犯行，於偵審中均自白不諱，應依毒品危害防制條例第17條第2項規定，減輕其刑；又被告雖已販入第三級毒品以供其隨時販賣而著手於販賣第三級毒品行為之實行，惟尚未及賣出即遭警查獲而未遂，爰依刑法第25條第2項規定，按既遂犯之刑減輕其刑，並依刑法第70條規定，遞減輕之。
五、按刑之量定，為求個案裁判之妥當性，法律固賦予法院裁量權，但此項裁量權之行使，除應依刑法第57條規定，審酌行為人及其行為等一切情狀，為整體之評價，並應顧及比例原則與平等原則，使罪刑均衡，輕重得宜，以契合社會之法律感情。按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，刑法第59條定有明文，所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀，予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷；次按被告於偵查及審判中自白者，於依毒品危害防制條例第17條第2項規定，減輕其刑後，仍得依刑法第59條之規定酌減其刑，此觀刑法第60條之規定甚明（最高法院100年度台上字第1423號判決意旨參照）。本院審酌被告雖無視國家對於杜絕毒品危害之禁令，而販入第三級毒品欲伺機販賣，行為固屬不當，應予非難，然被告本案販入之第三級毒品數量非鉅，且純質淨重僅有2.7037公克，有衛生福利部草屯療養院102年12月17日草療鑑字第1021100053號鑑驗書在卷可憑（見105偵18
8卷第12頁反面），犯罪之情節尚非至惡，又被告父親罹患舌部惡性腫瘤，有被告父親之國立臺灣大學醫學院附設醫院雲林分院診斷證明書附卷可參（見本院卷第57頁），而被告自陳要照顧罹患癌症的父親，且因為家中需要錢之經濟因素，才為販毒行為等語（見106偵緝189卷第32頁；本院卷第
174頁），再者，被告本案為警扣得含有第三級毒品「3,4-亞甲基雙氧甲基卡西酮」成分之「即享3合1咖啡包」8包，係於其前案被訴販賣第三級毒品愷他命案件中同時扣得之毒品，僅因被告自陳本案之毒品係於其為前案販賣第三級毒品愷他命行為之後始販入之毒品，故為檢察官另行簽分偵辦起訴其本案販賣第三級毒品未遂之犯行，而其前案販賣第三級毒品既遂之犯行，業有經法院判處有期徒刑1年4月之情形，有臺灣高等法院臺南分院104年度上訴字第490號判決在卷可稽（見105偵188卷第16至20頁），故其本案縱依上開毒品危害防制條例第17條第2項及刑法第25條第2項規定遞減其刑後，仍須處以1年3月以上之有期徒刑，無異失之過苛而不盡情理，不免予人情輕法重之感，且難謂符合罪刑相當性及比例原則，更無從與大毒梟之惡行有所區隔，是其犯罪情狀相較於法定之重刑，在客觀上足以引起一般人之同情，情節尚堪憫恕，爰依刑法第59條規定，就其本案犯行再予以酌量減輕其刑，並依刑法第73條準用同法第70條規定，遞減輕之。
六、爰審酌被告未能正視販賣毒品所可能對他人健康造成之戕害，及對社會治安之危害，而販入本案毒品，並欲伺機販賣予他人牟利，其行為應予非難，惟衡以被告犯後坦承犯行，尚見悔悟之意，態度良好，且其本案販入之毒品數量非鉅，純質淨重亦僅有2.7037公克，暨考量被告教育程度為高職畢業，曾經從事修剪樹木、除草及為乳牛烙印之工作，未婚無子女，家庭狀況為父母離異，家中為低收入戶，父親罹患癌症且為中度身心障礙者，有雲林縣斗六市公所低收入戶證明書、被告父親之國立臺灣大學醫學院附設醫院雲林分院診斷證明書、中華民國身心障礙證明影本附卷可參（見本院卷第55、57、59頁），入監執行前與父親同住等一切情狀，量處被告如主文所示之刑。至於辯護人雖請求本院對被告本案犯行，量處有期徒刑8月之刑度，惟本院審酌被告上開各情後，認辯護人就刑度方面之意見，尚非妥適，附此敘明。
七、按被告本案行為後，刑法沒收相關規定業於104年12月30日修正公布，並自105年7月1日施行，而依修正後刑法第2條第2項規定：「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律」，是於新修正刑法規定施行後，關於沒收之法律效果，應一律適用裁判時法，又刑法總則於其他法律有刑罰、保安處分或沒收之規定者，亦適用之，刑法第11條前段亦有明文規定。次按查獲製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用或轉讓之第三、四級毒品，屬毒品危害防制條例明文規定處罰之犯罪行為，然毒品危害防制條例對於第三、四級毒品之沒收，並無特別規定，而第三、四級毒品屬違禁物，應回歸刑法之適用，依刑法第38條第1項規定沒收之（最高法院96年度台上字第5165號判決、100年度第3次刑事庭會議決議意旨參照）。查本案扣案之褐色粉末8包，經送鑑驗結果，均含有第三級毒品「3,4-亞甲基雙氧甲基卡西酮」成分，有衛生福利部草屯療養院102年12月17日草療鑑字第1021100053號鑑驗書在卷可憑（見105偵188卷第12頁），該等物品係被告犯本案販賣第三級毒品未遂所查獲之毒品，揆諸前揭說明，屬於違禁物，應依刑法第38條第1項規定，就鑑驗後所餘第三級毒品，連同難以與之析離滌除之包裝，不問屬於被告與否，均宣告沒收之。另被告於102年11月4日為警搜索扣得之其餘物品，則與被告本案犯行無關，而不得於本案宣告沒收，併予敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，修正前毒品危害防制條例第4條第3項、第6項、第17條第2項，刑法第2條第1項、第2項、第11條、第25條第2項、第59條、第38條第1項，判決如主文。
本案經檢察官林豐正到庭執行職務。
中華民國106年12月12日
刑事第四庭審判長法官吳基華
法官陳碧玉法官楊皓潔以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。「切勿逕送上級法院」。
書記官楊雅芳中華民國106年12月12日附錄本案論罪科刑法條全文：
修正前毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣二千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處五年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處三年以上十年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。