裁判字號：臺灣高等法院高雄分院92年上易字第148號民事判決
裁判日期：民國92年09月24日
裁判案由：返還消費款
臺灣高等法院高雄分院民事判決九十二年度上易字第一四八號
上訴人丁○○訴訟代理人乙○上訴人戊○○被上訴人保證責任高雄市第三信用合作社法定代理人甲○○訴訟代理人丙○○當事人間請求返還消費款事件，上訴人對於中華民國九十二年四月十日臺灣高雄地方法院九十二年訴字第四九七號第一審判決提起上訴，本院於九十二年九月十日辯論終結，判決如下：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人起訴主張：上訴人戊○○分別於民國（下同）八十六年六月三十日、九十年一月九日，邀同上訴人丁○○為連帶保證人，向被上訴人借款新臺幣（下同）五百萬元及一百萬元，前者約定借款期限二十年，後者約定借款期限為一年，均自借款日起按月平均攤付本息，前者約定利息按年息百分之七點九固定計息，後者約定利息按基本放款利率加碼百分之零點四計算，且其遲延履行之本金，除仍按上開利率計息外，其逾期在六個月以內者，按上開利率百分之十，逾期超過六個月者，依上開約定利率百分之二十加計違約金。詎上訴人自九十一年七月一日起即未再繳納利息，經被上訴人聲請拍賣抵押物不足受償，尚欠本金一百十八萬三千三百二十元，及自九十一年十二月七日起算之利息暨違約金，爰依消費借貸及連帶保證之法律關係求為判決：上訴人連帶給付被上訴人一百一十八萬三千三百二十元，及自九十一年十二月七日起至清償日止，按週年利率百分之七點九計算之利息，暨自九十二年一月七日起至清償日止，按上開利率百分之二十計算之違約金。
二、上訴人則以：上訴人因故於八十九年起未再清償系爭借款本息，並與被上訴人達成口頭上和解，只需上訴人繳清積欠至九十一年七月一日之本息，被上訴人即撤回強制執行程序，上訴人依約清償五十八萬八千三百六十五元後，被上訴人違反約定未撤回強制執行，被上訴人行為違反民法第二百六十四條雙務契約及第一百四十八條行使權利未依誠實信用方法之規定，對上訴人造成損害等語，資為抗辯。
三、原審判命上訴人如數連帶給付，並依聲請酌定相當擔保金額，為附條件的准免假執行之宣告。上訴人不服，於本院求為判決：（一）原判決廢棄。（二）被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回；被上訴人則求為駁回上訴。
四、兩造不爭執之事項：（一）上訴人戊○○曾於八十六年九月三十日、九十年一月九日以上訴人丁○○為連帶保證人，向被上訴人借款五百萬元及一百萬元，前者約定借款期限二十年，後者約定借款期限為一年，均自借款日起按月平均攤付本息，前者約定利息按年息百分之七點九固定計息，後者約定利息按基本放款利率加碼百分之零點四計算，且其遲延履行之本金，除仍按上開利率計息外，其逾期在六個月以內者，按上開利率百分之十，逾期超過六個月者，依上開約定利率百分之二十加計違約金。（二）上訴人尚積欠被上訴人本金部分一百一十八萬三千三百二十元未清償。
五、本院判斷：上訴人雖抗辯與被上訴人之職員 林怡伶 約定清償五十八萬八千三百六十五元之利息，被上訴人即應撤回強制執行（原審九十一年度執字第四二九號拍賣抵押物事件），伊於九十一年七月一日已清償上開款項完畢，但被上訴人並未撤回強制執行等語，被上訴人否認有與上訴人約定清償上開款項後撤回前述強制執行程序，證人林怡伶亦證稱沒有同意上訴人清償上開款項後撤回強制執行，僅同意延緩強制執行三個月等語。上訴人指被上訴人同意撤回強制執行並未能舉證證明，而被上訴人所抗辯：渠等間係約定，上訴人如先清償上開部分，伊同意延緩執行三個月等情，則業據提出聲請延期執行之收狀為證，證人林怡伶之證言為可採，上訴人之主張尚屬無稽。上訴人於九十一年七月一日以後即未再繳息為上訴人所不爭執，被上訴人於九十一年七月三日具狀向原審法院聲請延緩執行三個月已如前述，並經本院調閱拍賣抵押物卷（高雄地院九十一年執字第四二九號）可稽，因上訴人未續繳息，嗣乃續行強制執行程序，拍賣抵押之不動產，並無上訴人所指之行使權利未依誠信原則情事。至於上訴人另抗辯被上訴人未履行撤回強制執行之對待給付前拒償債務乙節，姑不論如前所述被上訴人並未有與上訴人撤回強制執行程序之約定，且撤回強制執行之聲請，與屆期之利息繳納，並非立於對待給付之地位，核與雙務契約之同時履行抗辯要件有間，上訴人執以抗辯亦無可採。
六、綜上所述，被上訴人依消費借貸及連帶保證之法律關係，請求上訴人給付尚欠之本金一百十八萬三千三百二十元，及自九十一年十二月七日起至清償日止依約定計算之遲延利息及違約金即屬有據，原審為上訴人敗訴之判決，核無違誤。上訴論旨求予廢棄為無理由，應予駁回。
七、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中華民國九十二年九月二十四日
民事第六庭~B1審判長法官許明進~B2法官謝肅珍~B3法官張明振正本係照原本作成。
不得上訴。
中華民國九十二年九月二十五日~B法院書記官呂素珍
Ｆ