裁判字號：最高法院94年台上字第1769號刑事判決
裁判日期：民國94年04月14日
裁判案由：強盜
最高法院刑事判決九十四年度台上字第一七六九號
上訴人甲○○
在押丙○○
（另案在台灣武陵監獄執行中）上列一人原審指定辯護人台灣高等法院高雄分院公設辯護人乙○○上列上訴人等因強盜案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國九十四年一月十八日第二審判決（九十三年度上訴字第一一九一號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署九十三年度偵字第一一三三八號），甲○○提起上訴，丙○○部分由原審之辯護人代為提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院高雄分院。
理由本件原判決認定上訴人甲○○騎機車搭載上訴人丙○○，於民國九十三年六月三日十三時許，在高雄縣鳳山市○○○路○○○號泰源燈飾行前，見被害人 謝志祥 所有之車牌號碼00－0000號自用小貨車駕駛座旁之車窗未關，上訴人二人竟基於意圖為自己不法所有之犯意聯絡，由甲○○將機車騎至該自用小貨車旁負責等候把風，丙○○則將手伸入車窗內竊取車內之手機，適為坐在泰源燈飾行之謝志祥看見發現，謝志祥大喊「做什麼」後，旋即與被害人 蔡建志 上前質問，丙○○因緊張致該手機掉在駕駛座下而未得手，甲○○見狀迅即騎乘機車匆忙逃逸，丙○○則另以跑步之方式欲逃離現場，被害人二人自後追躡並逮捕丙○○，嗣甲○○騎乘機車折返現場，丙○○為脫免其遭被害人二人之逮捕，乃提醒甲○○該機車行李箱內有大鎖，甲○○為脫免丙○○遭逮捕而當場施用強暴之手段，持置於機車內足供兇器使用之機車大鎖毆打蔡建志頭部一下，致蔡建志受有如原判決事實欄所載之傷害（傷害部分業據蔡建志撤回告訴），上訴人二人旋即逃離現場。嗣經警據報循線查獲，並扣得前開機車大鎖一支等情。因而維持第一審論處上訴人二人共同竊盜未遂，因脫免逮捕，當場施以強暴，而有攜帶兇器之情形（累犯）罪刑之判決，駁回上訴人二人在第二審之上訴，固非無見。
惟查：㈠、刑法第三百二十一條第一項第三款之攜帶兇器竊盜罪，係以行為人攜帶兇器竊盜為其加重條件，此所謂兇器，其種類並無限制，凡客觀上足以對人之生命、身體、安全構成威脅，具有危險性之兇器均屬之，且祇須行竊時攜帶此種具有危險性之兇器為已足，並不以攜帶之初有以之為行兇或行竊工具意圖為必要。原判決認定上訴人二人基於意圖為自己不法所有之犯意聯絡，由甲○○將機車騎至上述自用小貨車旁負責等候把風，丙○○則將手伸入車窗內竊取車內之手機，……嗣甲○○騎乘機車折返現場，丙○○為脫免其遭被害人二人逮捕，乃提醒甲○○該機車行李箱內有大鎖，甲○○為脫免丙○○遭逮捕而當場施用強暴之手段，持置於機車內足供兇器使用之機車大鎖毆打蔡建志之頭部一下，致蔡建志受有如原判決事實欄所載之傷害等情，苟屬無訛。則上訴人二人前揭所為如何得認與刑法第三百二十一條第一項第三款攜帶兇器竊盜罪之構成要件不符，原判決未詳予調查釐清論述說明，逕以：上訴人二人於行竊時，機車大鎖係放置於機車行李箱內，並未持該大鎖行竊，且機車大鎖係供鎖機車之用，該機車行李箱內放置大鎖一支，自合常情，尚難認上訴人二人騎乘之機車內放置大鎖一支，遽認該大鎖係供行竊之用（原判決第四頁第二至六行）為由，論斷說明上訴人二人所為與刑法第三百二十一條第一項第三款攜帶兇器竊盜罪之構成要件不符，其查證未盡且理由欠備，遽行判決，尚有未洽。㈡、依法應於審判期日調查之證據雖已調查，而其內容未明瞭者，即與未經調查無異，如遽行判決，仍屬應於審判期日調查之證據而未予調查，尚不得遽對被告為有利或不利之認定。原判決認定丙○○將手伸入車窗內竊取車內之手機等情，係依憑被害人二人於偵查、第一審之供述為其主要論據。然丙○○之第一審及原審之辯護人均辯以上情為上訴人二人所否認，並辯稱：被害人二人所坐位置與小貨車約有八公尺，且該小貨車係順向停放在騎樓外路邊，其二人所在之位置並不能看見小貨車另端之情形，被害人二人供述各情並非實在（第一審卷第一四二至第一四三頁、原審卷第五十八頁背面）等語。而被害人二人前後指述情節不盡明確一致（原判決第七頁第十一至二十六行），且謝志祥於第一審供稱：伊現在的記憶是（丙○○）手伸進車窗內，伊為何於警詢、偵查中供述丙○○有開車門，伊記不清楚了（第一審卷第九十九頁）；伊坐著吃飯的位置，看不到車門是否打開或關著（同上卷第一０二頁）等情。原審就上訴人二人上開辯解各語未詳予調查釐清，復未說明上訴人二人上開辯解各語，何以不能為有利於上訴人二人認定之理由，逕依謝志祥、蔡建志有瑕疵之供述，認定上訴人二人有前揭犯行，其查證未盡且理由欠備，遽行判決，尚有未合。上訴意旨指摘原判決不當，尚非全無理由。按第三審法院應以第二審判決所確認之事實為判決基礎，刑事訴訟法第三百九十四條第一項前段定有明文。原判決上述之違背法令，影響於事實之確定，本院無可據以為裁判，應將原判決撤銷，發回原審法院更為審判。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十四年四月十四日
最高法院刑事第二庭
審判長法官董明霈
法官林茂雄法官張祺祥法官呂永福法官郭毓洲本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十四年四月二十一日
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