最高法院94年度台上字第1843號刑事判決

裁判字號：最高法院94年台上字第1843號刑事判決

裁判日期：民國94年04月14日

裁判案由：妨害風化

最高法院刑事判決九十四年度台上字第一八四三號
上訴人乙○○
號甲○○
號3樓丙○○
11樓上列上訴人等因妨害風化案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國九十一年六月二十八日第二審判決（九十一年度上訴字第八五九號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署八十九年度偵字第二一三七五號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院高雄分院。
理由本件原判決認定：上訴人乙○○係設於高雄市○○區○○路○號「新富豪ＫＴＶ」之負責人，上訴人甲○○、丙○○則分別係該ＫＴＶ之現場主任、會計，三人共同基於意圖使女子與他人為猥褻行為以營利之犯意聯絡，趁客人進入該店飲酒消費時，媒介、容留店內女服務生 傅秋萍 與客人為猥褻行為，計價方式為每二小時新台幣（下同）八百元，店方從中抽取五十元牟利，餘七百五十元則歸女服務生所有，嗣於民國八十九年九月二十一日凌晨一時四十分許，媒介、容留女服務生傅秋萍在該店二０一包廂內與客人 蕭鈞鴻 喝酒、聊天及為猥褻行為，而傅秋萍跨坐在蕭鈞鴻大腿上，並任蕭鈞鴻為撫摸其臀部、胸部之猥褻行為時，為警查獲等情。因而維持第一審各論處乙○○、甲○○、丙○○（下稱上訴人等三人）共同意圖使女子與他人為猥褻之行為，而容留以營利罪刑之判決，駁回上訴人等三人在第二審之上訴（並諭知丙○○緩刑二年），固非無見。
惟查：㈠、被告之自白，須非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，始得採為證據，刑事訴訟法第一百五十六條第一項定有明文。如果被告之自白係出於不正之方法，並非自由陳述，則不問自白內容是否確與事實相符，均不能採為判決之基礎，故審理事實之法院，遇有被告陳述其自白係出於不正之方法者，應先於其他事證而為調查，且此項被告自白任意性之規定，於被告以外之人所為之供述證據，亦有適用。原判決採證人傅秋萍、蕭鈞鴻於警詢中之證述資為對上訴人等三人論罪之主要依據（見原判決第四頁第一行至第八行）。但於檢察官偵查或第一審、原審審理中，傅秋萍已陳稱：「（警訊筆錄實在否？）當天四、五位警員逼問我」、「（在警訊有說蕭鈞鴻有摸你的胸部、臀部？）因為警察教我說有，否則要送我（去）婦女習藝協會（所），也說要通知我父母親，我才說有」、「（警員叫你簽名有曾跟你講什麼話？）他說叫我簽名就沒事了，否則要將我送婦女習藝所」等語（見偵查卷第三十七頁反面；第一審卷第三十四頁；原審卷第四十六頁）；蕭鈞鴻也證稱：「（警訊中為何承認有抱住小姐？）當天因為警員叫我簽名否則要送我去派出所，所以我就簽了」等語（見原審卷第五十一頁、第五十二頁）。另於第一審審理時，丙○○亦供稱：「當時他們二人是分開偵訊，小姐（指傅秋萍）是被恐嚇，因為小姐是哭著出來，警察也不讓我們進去包廂，小姐也哭訴警察不讓她出來」等語；而甲○○也稱：「大致情形跟丙○○說的一樣，我進去時有看到小姐在哭」等語（見第一審卷第五十頁）。如均不虛，則傅秋萍、蕭鈞鴻於警詢中之證述是否有出於任意性？即堪深入研求。乃原審未予以調查，即遽採二人證述為判決之基礎，自有應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。㈡、刑法第二百三十一條第一項之罪，以意圖使男女與他人為性交或猥褻之行為，而引誘、容留或媒介以營利者，為其構成要件。細繹該法條文義，所稱「使男女與他人為性交或猥褻之行為」者，應係指意圖犯，行為人主觀上必須具備違法之主觀構成要件要素始可。本件於警詢時，乙○○雖供稱：「警方是在新富豪二０一室查獲我們服務生傅秋萍被客人蕭鈞鴻撫摸臀部並坐在客人的大腿上，其雙手抱住女性服務生傅秋萍」，但同時亦稱：「我們公司有嚴禁規定服務生不得脫衣陪酒及猥褻行為」（見警卷第一頁反面）；另甲○○固亦供陳：「據我所知男客蕭鈞鴻有摸傅秋萍之臀部，但沒有撫摸她的乳房」，然亦稱：「我們店方也有教育女服務生不可從事猥褻的行為」（見警卷第二頁反面）；而丙○○亦供陳：「（警方今日臨檢時查獲店內小姐傅秋萍和客人蕭鈞鴻在房間內有猥褻之行為，是否是店內所授意他做的？）我們店內沒有授意傅秋萍這樣做，這是他個人之行為」各等語（見警卷第五頁），均供 述渠 等並無授意、指使「新富豪ＫＴＶ」之小姐傅秋萍在店內為客人為猥褻之服務。 嗣渠 等於檢察官偵查及第一審、原審審理中，復皆堅詞否認「新富豪ＫＴＶ」有從事色情猥褻之行為（見偵查卷第二十頁正、反面；第一審卷第二十頁；原審卷第四十四頁、第五十八頁）。再於警詢或偵審時，傅秋萍亦證陳：「（你在該店擔任何職？做何工作？……）擔任女服務生。陪男客喝酒、聊天、唱歌……」、「我在該店陪男客喝酒、聊天、唱歌，每兩小時收費捌佰元……」、「（老闆有無規定服務生可以脫衣陪酒？）我們只有划拳、喝酒」、「我是（新富豪ＫＴＶ）裡面的員工，是作桌邊服務，就是陪客人喝酒、划拳、清理桌面」、「（在八十九年九月二十一日凌晨和客人蕭鈞鴻在該店被查獲？）是的，只有牽手，因為聊得來，公司有規定不可如此做」、「（該酒店是否色情酒店？）不是，純點歌、唱歌、聊天」、「（檯費兩小時八百元的代價是什麼？）點歌、唱歌、聊天、整理桌面」等語（見警卷第七頁反面；偵查卷第三十七頁反面；第一審卷第三十三頁；原審卷第四十五頁），已指明其於「新富豪ＫＴＶ」工作之內容並無供客人為猥褻之行為；而蕭鈞鴻亦證稱：「（該店如何消費？做何服務？……）我第一次來，不知如何消費。小姐陪我唱歌、喝酒」、「（知否新富豪ＫＴＶ有性交易？）我不知道」、「（當天服務人員有否告知你可以安排小姐進來讓你摸及抱？）沒有，只說有服務人員」等語（見警卷第六頁反面；偵查卷第五十頁反面；原審卷第五十二頁），也陳明其不知「新富豪ＫＴＶ」是否有可對女服務生為猥褻行為之服務。苟傅秋萍、蕭鈞鴻前開所陳屬實，上訴人等三人上述所辯，即非全然無據，則上訴人等三人主觀上有無使傅秋萍與他人為猥褻行為以營利之意圖，而得謂已符合刑法第二百三十一條第一項罪行之構成要件？亦饒有探求之餘地。原審對傅秋萍、蕭鈞鴻前揭有利於上訴人等三人之陳述，未加採納，復未說明其理由，逕以：傅秋萍於「新富豪ＫＴＶ」店中僅係一服務生，如非店方有以服務小姐與客人得為猥褻行為招客，在無何代價之情況下，傅秋萍何須任人撫摸其胸部、臀部，而甘冒違法之險等由，率認「新富豪ＫＴＶ」有媒介、容留女服務生與客人為猥褻行為之犯行（見原判決第五頁第五行至第八行），亦嫌速斷，且有理由不備之違法。上訴人等三人上訴意旨指摘原判決不當，非無理由，應認原判決有撤銷發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十四年四月十四日
最高法院刑事第十二庭
審判長法官謝俊雄
法官陳世雄法官蘇振堂法官吳信銘法官徐文亮本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十四年四月十九日
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